Р Е Ш E Н И Е

№ 456

гр. Перник, 17.01.2019 г.

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Административен съд Перник, в публично съдебно заседание проведено на осемнадесети декември две хиляди и осемнадесета година, в състав:

Съдия: Силвия Димитрова

при съдебния секретар Емилия Владимирова, като разгледа докладваното от съдия Димитрова Административно дело № 474/2018 година по описа на съда, за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл.215, ал.1 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/.

Образувано е по жалба на ЕТ „***“, със седалище и адрес на управление: гр. П.***, представляван от С.А.Г., против Заповед № ***/08.08.2018 г., издадена от кмета на община П.. С последната, на основание чл.44, ал.2 от ЗМСМА, чл.225а, ал.1 във връзка с чл.225, ал.2, т.2, ал.3 и ал.4 от ЗУТ, е наредено да бъде премахнат строеж: ***“, намиращ се в *** – за ритуален дом, кв.*** по плана на гр. П., ЦГЧ в имот с идентификатор ***, съгласно кадастралната карта на гр. П., с административен адрес: ***, от С.А.Г., в качеството й на управител на ЕТ „***.“.

В жалбата се излагат съображения, че заповедта е постановена при съществени процесуални нарушения и е в противоречие с материалния закон и се моли за отмяната й. Сочи, че същата е немотивирана и от съдържанието й не може да се разбере на какво основание административния орган е определил посочения в нея строеж като незаконен, тъй като разпоредбата на чл.225, ал.2 от ЗУТ предвижда няколко самостоятелни основания за това, но не е ясно кое от тях е приел за налично и настъпило. Сочи се и противоречие между посочените правни основания за нейното издаване и изложените мотиви, тъй като административният орган е приел, че има издадени строителни книжа за изграждане на навес, но сега съществуващият не отговаря на одобрения инвестиционен проект, поради което той би могъл да бъде премахнат само ако допуснатите отклонения са съществени и то само от вида на изрично посочените в чл.154, ал.2, т.1, 2, 3 и 4 от ЗУТ.

В съдебно заседание, жалбоподателят се представлява от адв. Б.***, която поддържа жалбата и моли за отмяна на процесната заповед.

Ответникът по жалбата - кмета на община П., чрез процесуалния си представител старши юрисконсулт Д. Е.***, изразява становище за неоснователност на жалбата и моли същата да бъде оставена без уважение. Претендира присъждане на направените съдебни разноски, съгласно списък по чл.80 от ГПК. Представя писмени бележки.

Административен съд Перник, в настоящия съдебен състав, след като обсъди доводите на страните и прецени по реда на чл.235, ал.2 от ГПК, във връзка с чл.144 от АПК приетите по делото писмени доказателства, приема за установено следното:

По фактите:

На 13.04.2018 г. в отдел „Инвестиционно проектиране и контрол по строителството“ (ИПКС) при Община П., е била получена докладна записка от Л.Г. - управител *** с изх. № ***/13.04.2018 г., относно предприемане на необходимите действия за премахване на изградената в терен -общинска собственост с площ от***, намиращ се в гр. П., ЦГЧ - паркинга на ОД на МВР – П., постройка и навес, обособени в търговски обект -***.

При направена служебна справка в отдел „Устройство на територията“ при Община П. е било установено, че кафе-аперитив „***“ е изграден в*** – за ритуален дом - кв. *** по плана на гр. П., ЦГЧ, представляващ имот с идентификатор *** и обект с идентификатор*** съгласно кадастралната карта на гр. П..

С писмо изх. №***/24.4.2018 г. Община П. е уведомила управителя на ЕТ „***“, че нейни служители ще извършат проверка на място и по документи на 08.05.2018 г., от 14:00 часа. Проверката обаче не се състояла, тъй като писмото се върнало с отбелязване, че не е потърсено. Това наложило насрочването на нова проверка, за което на едноличния търговец било изпратено Писмо изх. № ***/29.05.2018 г. Последното било обявено от Община Перник на 30.05.2018 г. по реда на § 4 от Допълнителните разпоредби на Закона за устройство на територията и чл.61, ал.3 от АПК, а именно: чрез залепването му на *** и на информационното табло на входа на Община П.. То било публикувано и на официалния сайт на Община П., за което била съставена служебна бележка и Протокол от 30.05.2018 г.

На 08.06.2018 г. служители от отдел ИПКС при Община П. извършили проверка на място и по документи в присъствието на С.А.Г. ***, по време на която установили, че към югоизточната фасада на обект с идентификатор ***, съгласно КК на гр. П. *** е изграден дървен навес, състоящ се от 12 броя дървени колони, със сечение 9/9 см и средна височина средно около 2.30 м. Върху тях имало изградена дървена покривна конструкция, състояща се от дървени греди с накована върху тях дървена обшивка и положено покривно покритие от вълнообразна ламарина. Дървените колони били захванати посредством метални планки и болтове към бетонова основа, а дървените греди стъпват върху част от югоизточната стена на кафе-аперитива и са заковани за надлъжна дървена греда. Било констатирано, че навесът се използва като зала за консумация към кафе-аперитива, като на външните (ограждащи) колони е монтирана винилова обшивка, част от която по време на проверката била навита.

В хода на проверката било установено също, че в община П., за посочения обект с идентификатор***, съгласно КК на гр. П.*** са налични одобрени проекти /на 20.10.1997 г./ и Разрешение за строеж № ***27.10.1997 г., издадено от главния архитект на община П.; обяснителни записки към проекта; протокол № ***/21.01.1998 г. за определяне на строителна линия и ниво; Договор за наем № ***/12.08.1996 г.; Договор №***/ 07.04.2004 г. и Анекс № *** към него от 30.03.2007 г., сключени между Община П. и ЕТ *** за отдаване под наем на терен, намиращ се в ЦГЧ - ***. за търговска дейност - ***. Тези документи били представени и от С.Г..

Съгласно одобрените проекти на 20.10.1997 г. от главния архитект на община П. е бил разрешен метален навес, изграден от 10 броя кръгли метални колони с диаметър 60 мм, облечени в основата след плочките с циментови кръгли бази. Размерите на навеса са били предвидени да бъдат 2.15/8.20 м и средна височина 2.30 м. По данни на Г., металната конструкция на навеса е била премахната и на нейно място била изградена дървена, като не посочила годината на изграждане на навеса в този му вид.

Всички констатации от извършената проверка били подробно обективирани в Констативен протокол №***/08.06.2018 г.

С Писмо изх. № ***/18.06.2018 г. Община П.*** изискала от ЕТ ***, в 7-дневен срок от датата на получаването му, да представи нотариално заверена декларация, от която да е видна годината на изграждане на навеса в настоящия му вид. Писмото било получено на 20.06.2018 г. и адресата му – ЕТ*** чрез управителя си, депозирала Уведомително писмо с вх. № ***/25.06.2018 г., към което приложила нотариално заверена декларация с рег. № ***22.06.2018 г., с която удостоверила, че притежаваните от нея постройка и навес, обособени като търговски обект*** със застроена площ от ***кв.м са построени и окончателно завършени през 1998 г.

Във връзка със случая, при направена служебна справка в архивите на Община Перник е било установено, че:

1. *** - за ритуален дом, кв.*** по плана на гр. П., ЦГЧ е частна общинска собственост, съгласно акт № ***/10.08.1999 г.;

2. *** има одобрени проекти на 20.10.1997 г. от главния архитект на община П.:

3. за обекта има издадено Разрешение за строеж №***/27.10.1997 г. на основание чл. 120 от ППЗТСУ - временен обект, въз основа на дадена виза за петно № 4, одобрен проект, договор за наем № ***/18.08.1996 г. между Община П. и ЕТ***;

4. за обекта има издаден Протокол № ***/21.01.1998 г. за определяне на строителна линия и ниво;

5. обекта е въведен в експлоатация на 16.04.2004 г., за което е издадено Удостоверение за въвеждане в експлоатация № *** от същата дата. Обектът е с ограничителни условия - до реализиране на предвижданията на подробния устройствен план - план за застрояване (ПУП - ПЗ);

6. за обекта има Договор за наем № ***/07.04.2004 г., сключен между Община П. и ЕТ*** за терен от 88 м, намиращ се в ЦГЧ - паркинга на ***. за търговска дейност -*** за срок от 3 (три) години, както и Анекс № *** от 30.03.2007 г. към договор № ***, с който се удължава срокът на договора с 3 (три) години и Заповед № ***/08.06.2018 г. на кмета на община П., с която е прекратен договор за наем № ***/07.04.2004 г.

При подробно разглеждане на събраните документи, във връзка с образуваната административна преписка в Община П. било установено, че констатираният по време на извършената на 08.06.2018г. проверка от служители на Община П. дървен навес е изграден след 16.04.2004 г. и направили извод, че той не може да бъде търпим строеж, тъй като е издаден след 16.04.2004 г. С оглед на това, служителите от отдел ИПКС при Община П. съставили Констативен акт №***/12.07.2018 г. за строеж: „***”, намиращ се в*** - за ритуален дом, кв.*** по плана на гр. П., ЦГЧ, имот с идентификатор/***, съгласно кадастралната карта на гр. П., с административен адрес: ***, без изискващите се строителни книжа. Той бил изготвен в отсъствие на възложителя, но с писмо изх. № ***/16.07.2018 г. Община П. го изпратила констативния акт на управителя на ЕТ *** и той бил получен лично от нея на 19.07.2018 г.

На 27.07.2018 г. /два дни след изтичане на законоустановения 7-дневен срок/, С.Г. депозирала от името на едноличния търговец, който представлява, Възражение с вх. № ***от 27.07.2018 г. Въпреки това то било разгледано от комисия на 03.08.2018 г., но доводите в него били отхвърлени като неоснователни.

На 08.08.2018 г., основавайки се на резултатите от извършената проверка и констатациите в нарочните протоколи, на основание чл.44, ал.2 от ЗМСМА, чл.225а, ал.1 във връзка с чл.225, ал.2, т.2, ал.3 и ал.4 от ЗУТ и като счел, че гореописаният строеж е незаконен, кметът на община Перник издал Заповед № ***/08.08.2018 г.

По делото е назначена и изслушана съдебно-техническа експертиза. Съгласно заключението на вещото лице проектът за изграждане на кафе-аперитив включва изграждането на навес към основната сграда. Предвиденият в проекта навес е от метална конструкция с параметри: дължина 7,70 м и ширина 2,13 м. Съществуващият навес обаче е изпълнен от дървена конструкция и е прикрепен към терена посредством метални планки и винтове. Същият е изпълнен в отклонение от издадените строителни книжа. Отклонението се изразява в променената широчина, тъй като по проект е предвидено да бъде с ширина 2,13 м, а изграденият навес е с трапецовидна форма като широката му част е дълга 4,35 м, а тясната – 2,13 м., разлика има и в материала от който е изградена конструкцията: дървена вместо метална. Според експерта, процесният навес може да се демонтира и да се премести и монтира на друго място без да губи своята индивидуализация и възможност да бъде ползван със същото или с подобно предназначение на това, за което е ползван на мястото, от което е отделен, като поставянето му и/или премахването му няма да измени трайно субстанцията или начина на ползване на земята, както и на обекта, върху който се поставя или от който се отделя. Във вида, в който е изграден, процесният навес отговаря на строителните правила и нормативи, които са били в правно действие при ЗТСУ /отм./ и по сега действащите строителни правила и нормативи по ЗУТ.

По делото по искане на жалбоподателя е допуснат до разпит един свидетел Г. Б. П.***. Същият сочи, че сградата, в която се намира заведението „***“ е построено през 1995 – 1996 година. До него има навес, който е изграден от дърво и метал през 1998 година. Първоначално покривната конструкция на навеса била метална с поставени отгоре вълнообразни плоскости „Ондулин“, подпряна на дървени колони, захванати в основата с метални планки и анкерни болтове. Според П., поради износване на материалите, от които бил направен покрива на навеса, се наложило да се демонтират и на тяхно място да се направи дъсчена основа с поставени върху нея ламаринени плоскости. Свидетелят заявява, че колоните били направени от чамов материал още през 1998 г.

При така установените факти, настоящия съдебен състав на Административен съд Перник като извърши по реда на чл.168, ал.1 от АПК цялостна проверка за законосъобразността на оспорения индивидуален административен акт на всички основания по чл.146 от АПК достигна до следните правни изводи:

Жалбата е подадена в срока по чл. 215, ал. 4 от ЗУТ, от легитимирано лице, адресат на заповедта за премахване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество е неоснователна.

От правна страна:

Кметът на общината осъществява административен контрол по устройство на територията и строителството за строежите от четвърта, пета и шеста категория. Атакуваната в настоящето производство заповед е издадена от Кмета на община П. във връзка с негови правомощия по Закона за устройство на територията. Същият, съгласно чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ има право да издава заповеди за премахване на незаконни строежи, а осъществения строеж е V-та категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5 от ЗУТ. Въз основа на изложеното се приема, че оспорваният административен акт е издаден от компетентен орган, в кръга на неговите правомощия, с оглед на което не са налице отменителни основания по чл. 146, т. 1 от АПК.

Оспорвания акт е в писмена форма и обективира волеизявления, с които се засягат пряко и непосредствено права на жалбоподателя. Т.е. в случая е налице индивидуален административен акт и като такъв, той трябва да отговаря на изисикванията на чл. 59, ал. 2 от АПК. Това се отнася в пълна степен и за актовете издавани по ЗУТ. Формата на акта е гаранция за неговата законосъобразност, като задължава административния орган при неговото издаване да съблюдава предвидените от законодателя изисквания и условия. Именно поради това, формата по чл. 59 от АПК е въведена като основание за отмяна на издадени при неспазването й административни актове –чл. 146, т. 2 от АПК. В случая формата е спазена и не се налага отмяна на акта на това основание.

По правило производството по чл. 225 от ЗУТ е служебно и не е необходимо органът да бъде сезиран, за да дължи произнасяне, както и същият има право на собствена преценка за образуване на производство и за провеждане и приключване на процедурата с краен акт, подлежащ на оспорване. Разпоредбата на чл. 225, ал. 3 от ЗУТ не изисква актът, с който се установява незаконно строителство да се съставя в присъствие на нарушителя, макар че в конкретния случай това е направено в присъствието на управителя на едноличния търговец. Последният се е запознал със съдържанието му и той го е оспорил, депозирайки Възражение вх. № ***/27.07.2018 г. Отделно, описанието в обстоятелствената част на заповедта съответства на констативния акт. В този смисъл констативния акт има доказателствена сила за съществуването и вида на строежа. Последните две обстоятелства не се оспорват от жалбоподателя, тъй като не се отрича фактът на извършеното и констатирано строителство. С оглед на това и след цялостен преглед на административната преписка, настоящият състав не констатира съществени процесуални нарушения, които да доведат до отмяна на акта в условията на чл. 146, т. 3 от АПК.

Относно съответствието на административния акт с материалноправните разпоредби ще се отбележи следното:

Нормативно установените предпоставки за постановяване на заповед за премахване по чл. 225, ал. 2 от ЗУТ са: наличие на извършен незаконен строеж по смисъла на някоя от хипотезите, посочени в ал. 2 на същата разпоредба, който строеж да не е със статут на търпим строеж.

Съгласно пар. 5, т. 38 от ДР на ЗУТ "строежи" са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни, консервационни и реставрационни работи по недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства с и без промяна на предназначението. Настоящият състав приема, че констатираният от проверяващите строеж, попада в легалната дефиниция за строеж по смисъла на пар. 5, т. 38 от ДР на ЗУТ и независимо от това, че е изграден от дървена конструкция, представлява надземна постройка, трайно прикрепена в земята, като по този начин е променено и предназначението на земята.

От събраните по делото доказателства категорично се установява, че се касае за незаконен строеж. От констативния акт и от заключението на вещото лице се установява, че процесният дървен навес, находящ се в УПИ *** – за ритуален дом, кв.*** по плана на гр. П., ЦГЧ в имот с идентификатор ***, съгласно кадастралната карта на гр. П., с административен адрес:***, има характер на строеж по смисъла на ЗУТ и за него не е издавано разрешение за строеж, нито одобрени инвестиционни проекти.

По време на проверката управителят на едноличния търговец е представил одобрени проекти /от 20.10.1997 г./ и разрешение за строеж № ***/27.10.1997 г., издадено от главния архитект на община П., но те са за изграждането на метален навес от 10 броя кръгли метални колони с диаметър 60 мм, облечени в основата след плочките с циментови кръгли бази, като размерите на навеса са 2,15/8,20 м и средна височина 2,30 м. Строеж, отговарящ на така зададените параметри и съответстващ на одобрения проект е бил изграден преди 16.04.2004 г. и е съществувал към същата тази дата. Това се установява от Удостоверение за въвеждане в експлоатация № ***/16.04.2004 г., издадено от главния архитект на община П. /л.46/. Понастоящем обаче навесът е дървен - изграден от дървени колони, прикрепени към терена чрез метални планки и винтове и същевременно е с форма и размери, различни от предвидените в одобрения проект, а това означава че след въвеждането на обекта в експлоатация са извършени строително-монтажни работи, довели до промяната му. За тях жалбоподателят не разполага с одобрени строителни книжа, в частност с разрешение за строеж и не е представил такива нито в хода на административното, нито на съдебното производство.

От изложеното се установява, че строежът е извършен без изискваните от закона строителни книжа - без издадено разрешение за строеж, в нарушение на чл. 148, ал. 1, вр. с чл. 147, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗУТ и не попада в изключителната хипотеза на чл. 151 , ал. 1 от ЗУТ. Разпоредбата на чл. 147, ал. 1, т. 1 от ЗУТ, изисква издаване на разрешение за строеж, с оглед на което се подкрепя изведения по-горе извод, че обектът представлява строеж по смисъла на пар. 5, т. 38 от ДР на ЗУТ. От тази разпоредба е видно, че за извършването на строеж е установен разрешителен режим и за тях се изисква разрешение за стоеж. Независимо от годината на построяване, съгласно чл. 55 от ЗТСУ, респ. чл. 148, ал. 1 от ЗУТ строежи се извършват само ако са разрешени, респ. липсата на надлежно издадено разрешение за строеж на процесната сграда, прави същата незаконна.

В хода на административното производство са установявани факти и събирани доказателства за извършване на строителство в нарушение на чл. 148, ал.1 от ЗУТ, т.е. без строителни книжа. Липсата на строителни книжа е вписана като основание и в констативния акт от проверяващите длъжностни лица. Позоваване на тази разпоредба има и в атакуваната заповед. След като са налице непротиворечиви фактически основания, характеризиращи строежа като незаконен в условията на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, правилно административния орган в съответствие с действащите материалноправни разпоредби е издал процесната заповед, с която е наредено да се премахне незаконен строеж ***, намиращ се в*** – за ритуален дом, кв.*** по плана на гр. П., ЦГЧ, в имот с идентификатор ***, съгласно кадастралната карта на гр. П., с административен адрес:***.

Законосъобразното издаване на заповед за премахване на незаконен строеж в хипотезата на изпълнен незаконен строеж по чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ обаче е обусловено от наличието на още едно нормативно регламентирано условие, а именно строежът да не е търпим по см. на §16 от ПР на ЗУТ или по § 127, ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ /обн. ДВ бр.82/ 26.10.2012 г., в сила от 26.11.2012 г./. Липсата на строителни книжа и твърденията за момента на изграждане на постройката, обуславят и проверката по пар. 127 от ПР на ЗУТ, доколкото търпимите строежи не подлежат на премахване и забрана за ползване, т.е. "търпимостта" на строежа се явява правоизключващо обстоятелство за упражняване на административното правомощие по чл. 225а, ал.1 от ЗУТ за издаване на заповед за премахване на незаконния строеж.

Твърдението на жалбоподателя, че строежа е търпим, е неоснователно.

В процесната заповед административният орган е изложил съображенията, които съдебният състав напълно споделя. Същият правилно е посочил, че за да бъде един строеж търпим той трябва да отговаря на следните условия, които трябва да са налице едновременно:

1. да е изграден преди 07.04.1987 г. или до 31.03.2001 г.;

2. да е незаконен – без строителни книжа;

3. да е допустим по действащите подробни устройствени планове и по правилата и нормите, действали както по времето на изграждане на строежа, така и по сега действащите.

От събраните по делото доказателства се установява, че строежът не отговаря на първото изискване, тъй като не е бил изграден до 31.03.2001 г. Фактът, че към 16.04.2004 г., когато е въведен в експлоатация, той е отговарял на одобрения през 1997 година проект, означава, че замяната на металните конструктивни елементи с дървени е направена на по-късен етап и във всички случаи след 16.04.2004 г. – дата, следваща 31.03.2001 г. Съдът основава тази преценка на приложеното по делото Удостоверение за въвеждане в експлоатация №***/16.04.2004 г., издадено от главния архитект на община П., което представлява официален документ, който е издаден от компетентен орган, в кръга на неговите правомощия, по установения за това ред и форма и поради това се ползва с материална доказателствена сила за отразените в него факти и обстоятелства. Той обективира факти, стоящи извън съзнанието на свидетелстващото лице /в случая главния архитект на община П./, поради което съдът е длъжен да приеме тези факти за установени и ограничава свободата на вътрешно убеждение на съдията по чл.188 от ГПК. С оглед на това, съдът игнорира представената от Г. Декларация с рег. № ***/22.06.2018 г., респ. не дава вяра на свидетелските показания на Г. П. в частта, в която заявява, че през 1998 г. колоните, на които е подпрян навеса, също са били дървени.

С оглед на изложеното съдебният състав приема, че от едра страна: процесният строеж е незаконен, а от друга: че не са налице предпоставките за търпимост по смисъла на §16 от ПР на ЗУТ или по § 127, ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ /обн. ДВ бр.82/ 26.10.2012 г., в сила от 26.11.2012 г./. По тази причина се налага извода, че оспорваната заповед е правилна и законосъобразна, а жалбата срещу нея – неоснователна, поради което следва да се отхвърли.

По разноските:

В хода на производството и двете страни са претендирали направените по делото разноски, но с оглед извода за изхода на спора, съдът намира, че те трябва да бъдат присъдени на ответника. Последният е направил искането си своевременно. Представил е списък на разноските по чл.80 от ГПК. Другата страна не е направила възражение по чл.78, ал.5 от ГПК. С оглед на изложеното и на основание чл.143, ал.4 от АПК подателят на жалбата следва да заплати всички направени разноски, които в случая възлизат на 200,00 лева – юрисконсултско възнаграждение.

Така мотивиран и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд Перник

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на ЕТ ***, със седалище и адрес на управление: гр. П.***, представляван от С.А.Г., против Заповед № ***/08.08.2018 г., издадена от кмета на община П..

ОСЪЖДА ЕТ ***, със седалище и адрес на управление: гр. П. представляван от С.А.Г.,*** сумата от 200,00 лв. /двеста лева/, представляваща направени по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховния административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

СЪДИЯ: /п/