Р Е Ш Е Н И Е

№ 69

гр. Перник, 25.03.2019 г.

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Административен съд – Перник, в открито заседание на двадесет и шести февруари през две хиляди и деветнадесета година, в състав:

СЪДИЯ: СИЛВИЯ ДИМИТРОВА

при секретаря Е. В., като разгледа докладваното от съдия Димитрова аминистративно дело № 678 по описа на съда за 2018 година, за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 156 – 161 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.

Образувано е по жалба на Р.И.К. с ЕГН ********** и съдебен адрес: ***, срещу Ревизионен акт № *** /13.03.2018 г., издаден от М.А. К. – орган, възложил ревизията и С. М. М. - ръководител на ревизията, потвърден с Решение № ***/29.08.2018 г. на директора на дирекция „ОДОП“ - София при ЦУ на НАП, установяващ в тежест на Р.И.К. отговорност по чл.19, ал.2 от ДОПК за задълженията на представляваното от него дружество „***“ ЕООД за данък върху добавена стойност за данъчните периоди: м.12.2009 г. и от м.03.2010 г. до м.01.2011 г., ведно със съответните лихви за забава.

В жалбата се излагат доводи за необоснованост, незаконосъобразност и недопустимост на обжалвания ревизионен акт, като издаден в нарушение на материалноправните разпоредби на ДОПК, и при допуснати съществени нарушения на процесуалноправните норми на същия закон. Твърди се, че ревизиращият екип не е представил нито едно доказателство, установяващо жалбоподателят да е осъществил фактическия състав на чл.19, ал.1 и ал.2 от ДОПК.

Жалбоподателят, редовно и своевременно призован, се представлява от адв. С.Р., която поддържа жалбата. Представя подробни писмени бележки, в които доразвива доводите в жалбата и навежда нови такива. Сочи, че ревизиращият екип не е събрал годни доказателства, които да дават основание за ангажиране отговорността на доверителя й. Претендира присъждане на разноски съгласно представен списък по чл. 80 от ГПК.

Ответникът – директорът на дирекция „ОДОП“ – С., чрез процесуален представител, оспорва жалбата, позовавайки се на фактическите и правни изводи, посочени в решението на дирекция „ОДОП“. Не претендира присъждане на разноски. Поддържа недоказаност на претендираното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение.

Окръжна прокуратура – П., се представлява от прокурор Н. Ц., който счита, че оспорваният ревизионен акт следва да бъде отменен поради допуснати съществени нарушения на материалния и процесуалния закон.

Съдът, като обсъди становищата на страните и доказателствата по делото и направи проверка на законосъобразността на обжалвания административен акт, приема за установени следните обстоятелства по делото:

Началото на ревизионното производство е поставено със Заповед за възлагане на ревизия /ЗВР/ № Р-***/23.12.2016 г., изменена със ЗИЗВР № ***/23.12.2016 г., връчени на Р.И.К. на 17.01.2017 г., изменени със ЗИЗВР № ***/16.03.2017 г. и ЗИЗВР № ***/12.04.2017 г. и ЗИЗВР № ***/15.05.2017 г. /л.53 – л.61, том ІІ/, издадени от М.А. К. – началник сектор „Ревизии“ в дирекция „Контрол“ при ТД на НАП С., упълномощена със Заповед № РД-01-369/30.03.2016 г. на директора на ТД на НАП С.. Със заповедта е възложено извършването на ревизия за установяване на отговорност на Р.И.К. за задължения на „***“ ЕООД за данък върху добавена стойност за данъчни периоди: м.12.2009 г. и от м.03.2010 г. до 31.01.2011 г. Ревизионното производство е възложено на основание чл.155, ал.4 от ДОПК във връзка с Решение № 2093/30.11.2016 г. на директора на дирекция ОДОП – София.

За резултатите от ревизията е съставен Ревизионен доклад /РД/ № Р-22002216009306-092-001/16.08.2017 г. /л.40, том ІІ/ Същият е връчен на Р.К. на 07.11.2017 г. /л.52/ и в срока и на основание чл.117, ал.5 от ДОПК същият е депозирал писмено възражение срещу констатациите в него – Възражение вх. № 17-00-327/20.11.2017 г. /л.32, том ІІ/, като твърди, че не са налице кумулативно необходимите предпоставки за ангажиране на отговорността му по чл.19 от ДОПК.

С оспорения в настоящото производство Ревизионен акт №***/13.03.2018 г. /л.26, том ІІ/, издаден от М. А.К. – орган, възложил ревизията и С.М.М. - ръководител на ревизията, е установена отговорност на жалбоподателя по чл.19, ал.1 и ал.2 от ДОПК, в качеството му на управител на „***“ ЕООД за установени и невнесени задължения на дружеството общо в размер на 300 599,43 лв., представляващи задължения по ЗДДС за м.12.2009 г. и за периода от м.03.2010 г. до м.01.2011 г., всички ведно със съответните лихви за забава.

В хода на ревизионното производство е установено следното:

Р.И.К. е с постоянно местоживеене в България и е местно лице, съгласно разпоредбата на чл.6 от ЗДДФЛ. Към момента на извършване на ревизията той е регистриран в ТД на НАП Перник с ЕГН ********** и адрес: ***. Същият е бил управител на „РАИС – 97“ ЕООД с ЕИК 113046002 в ревизирания период: от 01.12.2009 г. до 31.12.2009 г. и 01.03.2010 г. до 31.01.2011 г.

Задълженията, по отношение на които се претендира отговорност по чл.19 от ДОПК са определени с РА № ***/13.01.2012 г., издаден на „РАИС – 97“ ООД /получен от К. на 03.02.2012 г./, неразделна част от който е Ревизионен доклад /РД/ № ***/25.10.2011 г. /връчен на упълномощено от Р.К. лице на 14.11.2011 г./. Предвид разпоредбата на чл.20 от ДОПК, обезпечението и принудителното изпълнение на същите е насочено първо срещу имуществото на задълженото лице. Невъзможността да бъдат събрани е доказано от действията на органите по събиране. В тази връзка ревизиращият екип е изискал от ТД на НАП С., дирекция „Събиране“ данни за предприетите изпълнителни действия, като в Отговор изх. № ***/08.12.2015 г. публичният изпълнител е дал становище за липса на ликвидни активи за налагане на обезпечителни мерки, което довело до извод за несъбираемост на задълженията на юридическото лице „***“ ООД по РА №***/13.01.2012 г., издаден на „***“ ООД.

С оглед на горното, със Заповед за възлагане на ревизия /ЗВР/ № *** /19.10.2015 г. е възложено извършването на ревизия за установяване на отговорност на Р.И.К. за задължения на „***“ ООД за данък върху добавена стойност за периода от 01.01.2007 г. до 31.11.2011 г. по ЗДДС. За резултатите от ревизията е съставен Ревизионен доклад /РД/ № *** /09.03.2016 г., който е връчен на ревизираното лице на 17.03.2016 г. В срока и на основание чл.117, ал.5 от ДОПК К. е подал писмено възражение срещу констатациите в ревизионния доклад, което е прието за неоснователно по мотиви, подробно изложени в РА. Ревизията е приключила с Ревизионен акт /РА/ № *** /20.04.2016 г., издаден от М.А.К., на длъжност началник сектор „Ревизии“ в дирекция „Контрол“ при ТД на НАП С. – орган, възложил ревизията, и Е.М. Н., на длъжност главен инспектор по приходите при ТД на НАП С. – ръководител на ревизията. РА е връчен на ревизираното лице на 14.09.2016 г.

С РА № *** /20.04.2016 г. на Р.И.К. е вменена отговорност на основание чл.19, ал.1 от ДОПК за задължения на „***“ ООД в общ размер на 1 240 044,44 лв., в т.ч. за данък върху добавената стойност в размер на *** лв. и лихви в размер на***лв. К. оспорил констатациите на ревизиращия екип в подадена от него Жалба вх. № 53-06-4412/26.09.2016 г. по регистъра на ТД на НАП С. и вх. № 23-22-2022/04.10.2016 г. по регистъра на дирекция ОДОП – С.. След разглеждането на последната, директорът на дирекция ОДОП – С. се произнесъл с Решение № ***/30.11.2016 г. /л.91/, с което обявил за нищожен РА №***/20.04.2016 г., в частта в която е ангажирана отговорност по чл.19, ал.1 от ДОПК на Р.И.К., в качеството му на управител на „***“ ООД, за невнесени задължения на дружеството за данък върху добавена стойност за данъчните периоди: от м.05.2007 г. до м.03.2008 г., от м.05.2008 г. до м.12.2008 г. и от м.02.2009 г. до м.11.2009 г., отменил същия ревизионен акт в частта, в която е ангажирана отговорността на К. за невнесени задължения от дружеството за данък върху добавената стойност за данъчните периоди: м.12.2009 г. и от м.03.2010 г. до м.01.2011 г., върнал административната преписка на органа, издал заповедта за възлагане на ревизията с указания в 30-дневен срок от връчване на решението да издаде нова заповед за извършване на ревизия за указания вид задължение и периоди от друг ревизиращ екип в срока по чл.114, ал.1 – 3 от ДОПК и провеждане на ревизионното производство, съобразно мотивите на решението, оставил без разглеждане Жалба вх. № 53-06-4412/26.09.2016 г. по регистъра на ТД на НАП София и вх. № 23-22-2022/04.10.2016 г. по регистъра на дирекция ОДОП – София в частта по ЗДДС за данъчните периоди: от м.01.2007 г. до м.04.2007 г., м.04.2008 г., м.01.2009 г. и от м.01.2010 г. до м.02.2010 г. като прекратил производството по жалбата в тази й част.

В изпълнение на Решение № ***/30.11.2016 г. е извършена настоящата ревизия, която се явява повторна. В хода на същата от ревизираното лице са изискани обяснения кой е осъществявал управлението на „***“ ООД, кой е подписвал договорите с клиенти и доставчици, платежните нареждания за плащания по търговски сделки и на задължения към бюджета, както и какви сделки с активи на дружеството са извършени след възникване на спорните задължения, как управляващия е участвал в избора на доставчици за доставки на стоки и/или услуги, как са били осъществявани контактите с тях, кой е водил преговори с доставчиците и клиентите и е проучвал офертите им, кой е подписвал приемо-предавателни протоколи и/или други документи, удостоверяващи реалното извършване на доставките и приемането на резултатите от тях, кой е издавал, получавал и предавал фактури, и всички съпътстващи ги документи на счетоводителя с цел отразяването им в счетоводните регистри, кой е подписвал годишните данъчни декларации по чл.92 от ЗКПО и годишните финансови отчети.

В отговор на горните въпроси с вх. № 17-00-327-1/25.05.2017 г. Р.К. заявил, че лично той е осъществявал управлението на дружеството през процесните периоди като е осъществявал контакт с доставчици и клиенти, водил е преговори с тях, подписвал е документи, фактури, протоколи, платежни нареждания, както и ГДД и ГФО, с чието съдържание е запознат.

В хода на ревизионното производство е извършен и анализ на имущественото състояние на „***“ ООД към момента на прехвърлянето на дружествените му дялове от Р.И.К. на И. В. Т.на 23.01.2012 г. Установено е, че съгласно представена оборотна ведомост на дружеството, към 31.01.2011 г. търговецът е имал налични дълготрайни активи – недвижими имоти и др., както следва:

- сметка 200 /земи/ - 10 376,50 лв.;

- сметка 203 /машини и оборудване/ - 46 850,00 лв.;

- сметка 204 /съоръжения/ - 3 665,38 лв.;

- сметка 205 /транспортни средства/ - 150 275,49 лв.;

- сметка 206 /компютърно оборудване/ - 665,83 лв.;

- сметка 207 /обзавеждане и трайни активи/ - 5 005,00 лв.;

- сметка 222 /инвестиции в смесени предприятия/ - 197 945,00 лв.;

Към 31.01.2011 г. по данни от оборотна ведомост има отчетени натрупани разходи за придобиване на ДМА в общ размер на ***лв., в т.ч. разходи за база Перник в размер на *** лв., разходи за обект „Пресевна“ в размер на *** лв. и разходи за придобиване на товарен автомобил *** лв.

В подадените ГФО за 2011 г. от „***“ ЕООД, дружеството декларира, че към 31.12.2011 г. няма налични ДМА, тъй като по данни от информационната система на НАП в подадените Справки декларации за периода 01.02.2011 г. – 31.01.2012 г. отразява продажби на ДМА – недвижими имоти, МПС и др. машини.

В хода на ревизионното производство органите по приходите събрали и изследвали писмени документи: Опис вх. № 17-00-327/15.09.2017 г. с приложени към него четири броя договори за покупко-продажба на ППС, сключени между „***“ ООД /продавач/ и „***“ ЕООД на 28.10.2011 г. и банково извлечение от 01.11.2011 г. Предмет на договорите са: челен товарач – продаден за сумата***лв. без ДДС, специален автомобил марка „***“ – продаден за ***лв. без ДДС, товарен автомобил марка „***“ – за *** лв. без ДДС и товарен автомобил марка „***“ – за *** лв. без ДДС, както и представените по електронен път от провереното дружество фактури № 248/24.10.2011 г. за „***“ на стойност *** лв. и ДДС 2 000 лв. и фактура № 358/22.12.2011 г. за ел. агрегат на стойност *** лв. и ДДС ***лв. И двете плащания са извършени в брой, съгласно приложени фискални бонове. От представено писмено обяснение/сведение с вх. № 17-00-327/03.10.2017 г. и приложено копие на нотариален акт за покупко-продажба на недвижими имоти от 08.11.2011 г. било установено, че дружеството е продало недвижим имот на Велин Владов Велинов за сумата от *** лв., като според обяснението имотът бил получен от купувача като заплащане за извършени от него дейности в качеството му на защитник на Р.И.К. и негови работници по дела.

Във връзка с установени други продажби на недвижими имоти в землището на с. Жабляно, общ. Земен, обл. Перник били изпратени Искания за представяне на документи, сведения и писмени обяснения от трети лица, както следва:

- № *** /25.08.2017 г. – изпратено до И. В.Ц.,

- № *** /25.08.2017 г. – изпратено до Г. М. Б. и

- № *** /25.08.2017 г. – изпратено до С. М.Б..

И трите искания се върнали обратно от пощенския оператор с отметка „непотърсен“.

Предвид събраните в хода на ревизията доказателства, органите по приходите направили заключение, че съгласно установените факти и обстоятелства, от страна на Р.К. са извършени продажби на активи – недвижимо имущество и ППС, собственост на „***“ ООД на стойности по-ниски от отчетната им стойност по счетоводни данни на продадените активи. Посочили са, че недвижимите имоти са продадени за *** лв. при положение, че по счетоводна сметка *** /земи/ те са били на стойност*** лв., а МПС и всички останали активи са продадени на обща стойност без ДДС *** лв. при отчетна стойност в общ размер на ***лв. без ДДС.

Въз основа на горните данни органите по приходите отбелязали в оспорвания ревизионен акт, че продажбите са извършени след определяне на задълженията по РА, вменени в тежест на жалбоподателя, както и че по този начин Р.И.К. е действал недобросъвестно, тъй като е съзнавал и целял неплащане на данъчни задължения чрез изграден от него механизъм – разпореждане с имущество на „***“ ООД.

В тази връзка, настоящият съдебен състав намира за необходимо да обърне внимание на факта, че:

- РД №*** е издаден на 25.10.2011 г., а е връчен на жалбоподателя на 14.11.2011 г. /чрез упълномощено от него лице/ - л.273;

- *** е издаден на 13.01.2012 г., а е връчен на И. на 03.02.2012 г. – л.244,

съответно: договорите за покупко-продажба на ППС, сключени между „***“ ООД /продавач/ и „***“ ЕООД са от 28.10.2011 г., т.е. три дни след издаване на ревизионния доклад и 17 дни преди връчването му на управителя К., а недвижимите имоти са продадени на 08.11.2011 г., т.е. отново преди да узнае, че срещу представляваното от него дружество е издаден ревизионен доклад и какви са констатациите в същия и много преди да бъде издаден ревизионният акт.

На база извършени проверки, изискани справки и събрани доказателства ревизионния екип направил извод, че Р.К. е действал недобросъвестно, тъй като е знаел за данъчните и осигурителните му задължения от датата на възникването им, но въпреки това е извършил разпродажба на активи на дружеството след издаване на ревизионния доклад, за да осуети събирането на публични вземания в особено големи размери. С получените суми от продажбите той не покрил вече установените задължения на „***“ ООД, а изразходвал паричните средства от продажбата на активите му за други цели. Това мотивирало приходните органи да приемат, че по отношение на него следва да се приложи субсидиарната отговорност по чл.19, ал.2 от ДОПК. Прието е, че по отношение на него и извършеното от него са налице всички елементи от състава на чл.19, ал.2 от ДОПК: К. е бил управител на провереното дружество „***“ през периодите, за които дружеството има задължения за данъци и осигурителни вноски /в размер на *** лв./; тези задължения са ликвидни и изискуеми - изложените мотиви в тази насока се изразяват до следното вписване: „По административната преписка не се установяват факти, които да сочат, че вземането не е ликвидно, т.е. не се установява посоченият размер на задължението да е спорен“; извършено е отчуждаване на имущество на задължено юридическо лице по цени, значително по-ниски от реалните чрез недобросъвестно поведение на управителя, който чрез извършеното от него отчуждаване цели именно избягване плащането на данъчни задължения, тъй като след отчуждаването, имуществото на дружеството е намаляло и като резултат от намалението не са платени дължими данъци и осигурителни вноски. На базата на това е направен извод, че на основание чл.19, ал.2 от ДОПК правилно на лицето Р.И.К. се вменява отговорност за непогасени задължения на „***“ ЕООД за ДДС по РА № ***/13.01.2012 г., възникнали през ревизирания период, в който той е бил управител на дружеството, тъй като категорично е доказано, че извършените прехвърляния от него са на цени, значително по-ниски от отчетните към момента на извършване на сделките.

На основание чл.21, ал.1 от ДОПК в ревизионния акт е прието, че солидарната отговорност в този случай се установява с ревизиония процес и е в размер на *** лв. в т.ч. за данък върху добавената стойност в размер на *** лв. и лихви в размер на *** лв.

При така установената фактическа обстановка съдът достига до следните правни изводи:

Жалбата е процесуално допустима. Жалбоподателят е адресат на акта, засегнат неблагоприятно от обективираното в същия властническо волеизявление, поради което има правен интерес от оспорване. Жалбата е подадена в срока по чл.156, ал.1 от ДОПК и е насочена срещу индивидуален административен акт, подлежащ на съдебен контрол за законосъобразност.

Разгледана по същество жалбата е основателна.

Ревизионен акт № *** /13.03.2018 г. е издаден от компетентни органи по приходите – М.А. К.- на длъжност началник сектор, възложил ревизията, и С М. М. – на длъжност главен инспектор по приходите - ръководител на ревизията по силата на ЗВР № ***/23.12.2016 г. /папка 1, л.53/.

Спазена е предписаната в чл. 120, ал. 1, пр. 1 ДОПК писмена форма по образеца по чл. 120, ал. 3 ДОПК с реквизитите по чл. 120, ал. 1, пр. 2, т. 1–8 ДОПК. Фактическите констатации и правни изводи на РА са допълнени и по този начин конкретизирани чрез тези по приложения към него РД № *** /16.08.2017 г. /папка 1, л.40 – 50/, съставляващ съгласно чл. 120, ал. 2, изр. 1 ДОПК неразделна негова част. Направено е възражение по чл. 117, ал. 5 ДОПК срещу РД от ревизираното лице, което е обсъдено в РА в съответствие с разпоредбата на чл. 120, ал. 2, изр. 2 ДОПК, но същото е оставено без уважение като неоснователно.

Ревизионното производство е проведено без съществени процесуални нарушения. Образувано е съгласно чл.112, ал.1 от ДОПК с издаването на ЗВР № ***/23.12.2016 г. /папка 1, л.53/, издадена от М.А.К. на длъжност „началник сектор“, определена по чл. 112, ал. 2, т. 1 ДОПК да възлага ревизии с т. I.9 от Заповед № РД-01-552/ 07.05.2013 г. Заповедта за възлагане на ревизията има задължителното съдържание по чл.113, ал.1, т.1 от ДОПК – ревизираното лице е надлежно идентифицирано, определени са поименно и подлъжностно ревизиращите органи по приходите, конкретизиран е обхватът на ревизията, включително чрез отразяването в частта „други обстоятелства, имащи значение за ревизията“, че тя е за установяване на отговорност по чл.19 от ДОПК за задължения за данъци и/или ЗОВ на „***“ ЕООД, даден е 2-месечен срок за извършване на ревизията съобразно чл.114, ал.1 от ДОПК. Не е пропуснат преклузивният срок по чл. 109, ал. 1, изр. 1 ДОПК. В хода на ревизията от К. са изискани на основание чл. 37, ал. 2 и 3 ДОПК доказателства по нейния предмет, извършени са проверки на физически лица и търговци. Служебно са направени справки по информационните масиви на НАП за ревизираните периоди. Тази доказателствена съвкупност е формирана със законосъобразно извършени от ревизиращите органи по приходите процесуални действия. Ревизията е извършена в определения срок. За резултатите от нея е съставен РД №***/16.08.2017 г., чието съдържание удовлетворява изискванията на чл. 117, ал. 2, т. 1-10 ДОПК. Към него са приложени събраните от ревизията доказателства по чл. 117, ал. 3 ДОПК.

Относно приложението на материалния данъчен закон съдът намира следното:

Разпоредбата на чл.19 от ДОПК урежда особени случаи на лична имуществена отговорност на лица, управляващи задължени за данъци/осигурителни вноски субекти – задължени лица по чл.14, т.1 и т.2 от ДОПК. Фактическите състави по чл.19 от ДОПК не характеризират типична хипотеза на установително производство по глава петнадесета от ДОПК. Систематическото място на разпоредбата – дял първи „общи правила“, глава четвърта, „задължени лица“, логическото и граматическото тълкуване на нормите, обективиращи фактическите състави на института, води до извода, че се касае за субсидиарна отговорност на трето лице по отношение на вземане, което има публичен характер. Всички факти, осъществяващи фактическите състави по двете алинеи на чл.19 от ДОПК следва да се установят по несъмнен начин още в хода на ревизията - чл.170, ал.1 от АПК, вр. с § 2 от ДР на ДОПК и в съдебното производство подлежат на главно и пълно доказване от органите по приходите. Констатациите на РА, съставен на дружеството, не могат да бъдат противопоставяни на Р.К. в ревизията за ангажиране на отговорността му по чл.19 от ДОПК, тъй като двете отговорности са различни и произтичат от различни фактически състави. Органът на управление в лично качество не е бил самостоятелна страна в проведеното спрямо дружеството ревизионно производство, при което е без значение дали го е представлявал или не в това производство. Издадените ревизионни актове спрямо дружеството имат доказателствено значение единствено и само досежно наличието и размера на установените задължения за данъци или задължения за осигурителни вноски /ЗОВ/ спрямо дружеството и периода, за който са установени тези задължения.

В РД, РА и решението на директора на дирекция „ОДОП“ е ангажирана отговорността на жалбоподателя и по двата фактически състава на чл.19 от ДОПК.

Относно приложението на чл. 19, ал. 1 ДОПК:

Фактическият състав на разпоредбата на чл.19, ал.1 от ДОПК включва кумулативно следните елементи:

1. лицето да има качеството на управител, член на орган на управление, прокурист, търговски представител, търговски пълномощник на задължено юридическо лице по чл.14, т.1 и т.2 от ДОПК към момента, към който са установени публичните задължения;

2. да е налице поведение на това лице, изразяващо се в действие или бездействие, чрез което се укриват факти и обстоятелства, които по закон лицето има задължение да обяви пред органа по приходите или публичния изпълнител;

3. невъзможност за събиране на публични вземания - данъци и задължителни осигурителни вноски;

4. причинно-следствена връзка между поведението на лицето и невъзможността за събиране на задължения за данъци или задължителни осигурителни вноски.

По първия елемент от фактическия състав, настоящата инстанция приема следното:

Не се спори между страните, че през данъчните периоди: м.12.2009 г. и от м.03.2010 г. до м.01.2011 г., „***“ ЕООД – гр. П. - задължено лице по чл.14, т.1 и 2 от ДОПК се е представлявало и управлявало от жалбоподателя. Т.е. Р.К. като негов управител може да бъде субект на отговорността за непогасените задължения на юридическото лице. Следователно, първият елемент от фактическия състав на чл.19, ал.1 от ДОПК е налице.

Вторият елемент от фактическия състав на чл.19, ал.1 от ДОПК изисква лицето, в качеството си на управител да „укрие факти и обстоятелства, които по закон е бил длъжен да обяви пред органа по приходите или публичния изпълнител…“. Укриването на факти и обстоятелства от правно значение предполага наличието на умисъл с оглед на посочената в нормата причинно-следствена връзка между това деяние и невъзможността да се съберат публични вземания като последица от него. В тази хипотеза са мислими две проявни форми - бездействие (липса на дължимо поведение към приходната администрация за посочване на настъпили факти и обстоятелства) или действие (активно поведение на субекта, с което настъпили факти и обстоятелства се прикриват от компетентната администрация). Въз основа на изложеното органите по приходите следва да докажат, че лицето: 1. е укрило; 2. факти и обстоятелства; 3. които по закон е било длъжно да обяви пред органа по приходите или публичния изпълнител.

В конкретния случай, нищо в поведението на жалбоподателя не сочи на извода, че вторият елемент от състава на чл.19, ал.1 от ДОПК е налице. Същият е подавал ГФО и СД и в тях е отразявал надлежно фактите и обстоятелствата, които по закон е бил длъжен да обяви. Не е констатирано несъответствие между декларираното и действителното, а именно това би било „укриване“ и то ако е умишлено, т.е. ако субектът е бил наясно относно смисъла и значението на действията или бездействията си, предвиждал е техните последици и е искал или допускал настъпването на тези последици. В тази връзка събраните по делото доказателства не обезпечават тежащото върху ответника пълно доказване на поведение на ревизираното лице, изразяващо се в укриване на факти и обстоятелства, които по закон е било длъжен да обяви пред органа по приходите.

За пълнота на изложеното, следващият елемент от фактическия състав на чл.19, ал.1 от ДОПК е обективната невъзможност да бъдат събрани задължения за данъци или задължителни осигурителни вноски. Приходната администрация не е формирала констатация по отношение на момента, от който е настъпила невъзможността да бъдат събрани задълженията на „***“ ЕООД. Този факт е от особено значение относно установяване на датата на възникване на евентуалните задължения за К. към бюджета, тъй като отговорността на лицето по чл. 19, ал. 1 ДОПК е субсидирана и тя възниква едва от момента, в който се установи, че задълженията за данъци и задължителни осигурителни вноски не могат да бъдат събрани от лицето по чл. 14, т. 1 и 2 ДОПК /Решение № 11243 от 25.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5683/2016 г./.

Относно приложението на чл. 19, ал. 2 ДОПК:

Отговорността на физическото лице по чл.19, ал.2 от ДОПК е субсидиарна и възниква от момента, в който се установи, че задълженията за данъци и задължителни осигурителни вноски не могат да бъдат събрани от субекта по чл.14, т.1 и т.2 от ДОПК. За да бъде реализирана отговорността по чл.19, ал.2 ДОПК следва да са налице следните предпоставки:

1. субект на отговорността да е физическо лице, имащо качеството на член на орган на управление или управител на задължено лице по чл.14, то.1 и 2 от ДОПК към момента, за който са установени публичните задължения за последното;

2. членът на орган на управление, действайки недобросъвестно:

2.1. да извърши плащания в натура или в пари от имуществото на задълженото лице, представляващи скрито разпределение на печалбата или дивидент или

2.2. да отчужди безвъзмездно или по цени, значително по-ниски от пазарните, имущество на задълженото лице;

3. вследствие на горните разпоредителни действия имуществото на дружеството да е намаляло и изключително по причина на извършените разпоредителни сделки да не са платени данъци или осигурителни вноски.

Отговорността на управляващия е лимитирана - до размера на извършените плащания, съответно до размера на намаленото имущество. Посочените материалноправни условия следва да са налице кумулативно - при отсъствието на което и да е от тях, нормата на чл.19, ал.2 от ДОПК е неприложима.

Тежестта на доказване на всички елементи от фактическия състав на разпоредбата се носи от органа по приходите (арг. чл.170, ал.1 от АПК във вр. с § 2 от ДР на ДОПК), който следва да проведе пълно доказване, като създаде сигурно убеждение у съда в настъпването на всички факти от хипотезата на чл.19, ал.2 от ДОПК.

Относно наличието на първия елемент от фактическия състав на чл.19, ал.2 от ДОПК следва да се извърши препращане към мотивите, изложени по-горе при изследването на хипотезата на чл.19, ал.1 от ДОПК.

Относно наличието на предпоставките по т.2 органът по приходите не твърди, че управителят е отчуждил имущество на дружество безвъзмездно, а и доказателства в тази посока не се съдържат по делото, а поддържа, че е налице отчуждаване на имущество на цени значително по-ниски от отчетните. Следва да се подчертае, че законът въвежда различно изискване, за да бъде съставомерно деянието, а именно: „да отчужди безвъзмездно или по цени, значително по-ниски от пазарните“. В тази връзка, нито в хода на ревизионното производство, нито на по-късен етап от страна на приходната администрация са ангажирани доказателства за конкретните пазарни цени на отчужденото имущество – ППС и недвижими имоти, за да може да се направи извод, че продажните им такива са значително по-ниски.

По смисъла на § 1, т.8 от ДР на ДОПК „пазарна цена“ е сумата без данъка върху добавената стойност и акцизите, която би била платена при същите условия за идентична или сходна стока или услуга по сделка между лица, които не са свързани, но законът /; 1, т.10 от ДР на ДОПК/ изрично регламентира и методите, по които се определят пазарните цени, а именно:

а) методът на сравнимите неконтролирани цени между независими търговци;

б) методът на пазарните цени, където обичайната пазарна цена е цената, използвана в процеса на продажба на стоки и услуги в непроменена форма на независим партньор, намалена с разходите на търговеца и с обичайната печалба;

в) методът на увеличената стойност, при който обичайната пазарна цена се определя, като себестойността на продукцията се увеличи с обичайната печалба;

г) методът на транзакционната нетна печалба;

д) методът на разпределената печалба.

Съответно, редът и начинът за определяне на цените са регламентирани в Наредба № Н-9 от 14.08.2006 г. за реда и начините за прилагане на методите за определяне на пазарните цени, издадена от МФ /обн. ДВ, бр.70 от 29.08.2006 г./. Безспорно, извършването на пазарна оценка продаденото имущество – движими и недвижими вещи, изисква специални знания, а определянето на същата следва да се осигури от страна на органа по приходите, който носи доказателствената тежест за установяване на елементите от фактическия състав за реализиране на отговорността на трето лице - управител. В административната преписка не е приложена оценителна експертиза, такава не е поискана и в хода на съдебното производство, въпреки че съгласно разпоредбата на чл.60 от ДОПК „Експертиза се възлага по инициатива на органа по приходите или по искане на субекта, когато за изясняване на някои възникнали в производството въпроси са нужни специални знания, каквито органът по приходите няма“ и въпреки изрично указаната от съда доказателствена тежест в процеса.

При ревизията не са извършвани никакви действия, целящи да се установи, че жалбоподателят се е разпоредил с имуществото на управляваното от него дружество на цени, значително по-ниски от пазарните. Такова нещо не се и твърди от органа по приходите, доколкото същият сочи, че е продажбите са извършени на цени по-ниски от отчетните. С оглед на това не може да се счете, че е налице недобросъвестно отчуждено имущество на задължено лице. Предвид изложеното, се установява недоказаност на втория кумулативно необходим елемент от фактическия състав на чл. 19, ал. 2 ДОПК, което изключва приложението на същата правна норма, без необходимост от изследване на третата предпоставка – намаляване на имуществото на юридическото лице по чл. 14, т. 1 и 2 изключително по причина на извършените от органа на управление разпоредителни сделки и неплащане на данъци или осигурителни вноски.

По горните съображения съдът приема, че оспореният ревизионен акт е издаден от компетентни органи по приходите, при спазване на изискванията за форма и съдържание, в изпълнение на предвидените в ДОПК процесуални правила, но в нарушение на материалния закон и подлежи на отмяна в оспорената част.

На основание чл. 81 ГПК във вр. с § 2 ДР на ДОПК съдът следва да се произнесе по претенциите на страните за присъждане на разноски. Предвид изхода на делото и на основание чл. 161, ал. 1, изр. 3 ДОПК в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените по делото разноски, които са в размер на 7 700 лв. /седем хиляди и седемстотин лева/, от които: 50,00 лв. /петдесет лева/ – държавна такса за образуване на делото, и 7650,00 лв. /седем хиляди шестотин и петдесет лева/ - платено адвокатско възнаграждение.

По аргумент за противното от чл. 161, ал. 1, изр. 2 ДОПК на ответника разноски не се дължат, като при отхвърляне на претенция за разноски, съобразно константната практика на ВКС, не се постановява нарочен диспозитив.

Така мотивиран, Административен съд - Перник

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ, по жалбата на Р.И.К. с ЕГН ********** и адрес: ***, Ревизионен акт № *** /13.03.2018 г., издаден от М.А. К. – орган, възложил ревизията и С.М. М. - ръководител на ревизията, потвърден с Решение № 1314/29.08.2018 г. на директора на дирекция „ОДОП“ - София при ЦУ на НАП.

ОСЪЖДА Дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика” София, ЦУ на НАП да заплати на Р.И.К. с ЕГН ********** и адрес: ***, разноски по делото в размер на 7 700 лв. /седем хиляди и седемстотин лева/, от които: 50,00 лв. /петдесет лева/ – държавна такса за образуване на делото, и 7650,00 лв. /седем хиляди шестотин и петдесет лева/ - платено адвокатско възнаграждение.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от връчване на преписи на страните.

СЪДИЯ:/п/