Р Е Ш Е Н И Е

№ 88

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

гр. Перник, 12.03.2019 г.

Административен съд - Перник, касационен състав, в закрито съдебно заседание на дванадесети март през две хиляди и деветнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ** ИВАНОВ

ЧЛЕНОВЕ: СЛАВА ГЕОРГИЕВА

СИЛВИЯ ДИМИТРОВА

като разгледа докладваното от съдия Георгиева КАНД № 31 по описа на съда за 2019 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на Глава XII от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 63, ал. 1, изр. 2 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).

Производството по делото е образувано по жалби на:

„****“ ООД, *********, седалище и адрес на управление гр. Перник, ул. „**“ № **, представлявано от Е. Б. Т.и З. К. С.–управители, чрез пълномощника им адв. К.С.,***,

и по касационна жалба на Териториална дирекция на „Национална агенция за приходите“ (ТД на НАП)–София, чрез пълномощника му гл. ю. к. Милена Кирилова,

против решение № 695 от 06.12.2018г. на Районен съд–Перник, постановено по АНД № 1372 по описа на съда за 2018г.

Касаторът „****“ ООД, гр. Перник,  твърди, че решението на Районен съд - Перник е неправилно и незаконосъобразно. В жалбата се излагат доводи за неоснователност на изводите на решаващия състав относно това какво следва да се има предвид под „касова наличност“ в обекта, доводи за противоречивост на мотивите на съдебния акт във връзка с това какво е приел съдът относно съдържанието на понятието „приходи“, както и доводи за незаконосъобразност на решението в частта, с която се изменя наказателното постановление, като се твърди, че с налагането на имуществена санкция на различно законово основание от основанието за налагане на санкция в НП съдът е излязъл извън рамките на своите правомощия. От касационния съд „****“ ООД, гр. Перник иска да се отмени решението на първата съдебна инстанция и да се реши делото по същество, като се отмени наказателното постановление.

В касационната жалба на ТД на НАП–София се изразява несъгласие с решението на районния съд се излагат доводи, че по делото е безспорно доказано, че на 13.10.2017г. във фискалното устройство (ФУ), монтирано и въведено в обекта на наказания търговец, притежаващо операциите „служебно изведени“ и „служебно въведени суми“, не е била отразена сумата от 370.46 лв., съставляваща разлика между касовата наличност по дневен финансов отчет в размер на 313.84 лв. и фактическа наличност в касата на обекта в размер на 684.30 лв., което представлява неизпълнение на задължението по чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. По отношение на санкционна норма на чл. 185, ал. 2 от ЗДДС в касационната жалба на ТД на НАП–София се твърди същата да е правилно приложена с процесното НП, тъй като нарушението е довело до неотразяване на приходи, доколкото разликата между сумата по дневния финансов отчет на ФУ и установената фактическа наличност в касата е положителна. Наложена е имуществена санкция в минималния предвиден законов размер. От касационния съд се иска да отмени решението на първата съдебна инстанция и да реши делото по същество, като потвърди наказателното постановление.

Окръжна прокуратура–Перник, в определения й от съда срок по чл. 217, ал. 4, изр. последно от АПК, в писмено становище дава заключение за основателност на касационната жалба на ТД на НАП – София. Предлага съдебното решение да се отмени и да се потвърди наказателното постановление.

Настоящият касационен състав, на основание чл. 218 от АПК, като прецени процесуалните предпоставки за допустимост, обсъди изложените от страните съображения и провери служебно валидността, допустимостта и съответствието със закона на обжалваното решение, намери следното:

Касационните жалби са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от лица по чл. 210, ал. 1 от АПК - страни в производството по делото пред първа съдебна инстанция, за които решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, поради което са процесуално допустими за разглеждане. За установяване на касационните основания за обжалване страните не представят писмени доказателства.

В пределите на извършената касационната проверка по чл. 218, ал. 2 от АПК настоящият състав намира решението на районния съд за валидно и допустимо, като постановено от компетентен съд в предвидената от закона форма, по допустима жалба.

Съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, касационният съд обсъжда само посочените в жалбата пороци на решението, като за правилното приложение на материалния закон следи служебно (чл. 218, ал. 2, предл. 2 от АПК).

По същество съдът намира жалбата на „****“ ООД, гр. Перник за основателна, а във връзка с това – неоснователни доводите на касатора ТД на НАП–София, по следните съображения:

С НП № F356914 от 22.11.2017г. заместник-директор на ТД на НАП – София, на основание чл. 83, ал. 1 от ЗАНН във вр. с чл. 185, ал. 2 от Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС), е наложил на „****“ ООД, гр. Перник имуществена санкция в размер на 3 000 (три хиляди) лева, за това, че на 13.10.2017г. в 23:20 часа в търговски обект (по смисъла на §1, т. 41 от ДР на ЗДДС) – заведение, находящо се в гр. Перник, оборудван с монтиран в обекта електронен касов апарат с фискална памет (ЕКАФП) (фискално устройство (ФУ), модел „Дейзи Микро“ С-01 с инвентарен номер (ИН) на ФУ DY367184 и ИН на фискалната памет (ФП) 36464018, притежаващ функциите „служебно изведени“ и „служебно въведени“ суми, в който обект търговецът извършвал дейност, последният не е въвел във ФУ, посредством функцията „служебно въведени“ суми, промяна в касовата наличност в размер на 370.46 лв. Сумата, възприета като промяна в касовата наличност, била установена в хода на извършена от инспектори на ТД на НАП - София проверка в обекта, при която установени били фактическа наличност в касата на обекта в размер на 684.30 лв. (съгласно изготвен опис на паричните средства) и касова наличност във ФУ в размер на 313.84 лв. (съгласно съкратен отчет на ФП на ФУ). Установеното е квалифицирано от наказващия орган като неизпълнение на задължението по чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства (ред. ДВ бр. 76 от 19.09.2017 г.) (Наредба №Н-18/13.12.2006 г.) (изд. на основание чл. 118, ал. 4 от ЗДДС).

Това наказателно постановление е обжалвано пред Районен съд–Перник. С обжалваното решение, в производството по АНД № 1372 по описа на съда за 2018г., наказателното постановление е изменено, като за същото нарушение - на нормативен акт по прилагане на ЗДДС-неизпълнение на задължението по чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г., имуществената санкция е намалена на 600 (шестстотин) лева, като е приложена санкционната разпоредба на чл. 185, ал. 2, изр. 2 във вр. с чл. 185, ал. 1 от ЗДДС.

Решението е неправилно.

Съгласно чл. 33, ал. 1 във вр. с ал. 2 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. (ред. ДВ, бр. 111 от 2013г., в сила от 1.01.2014 г.) извън случаите на продажби, всяка промяна на касовата наличност (начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата) на ФУ се регистрира във ФУ чрез операциите „служебно въведени“ и „служебно изведени“ суми, (за ФУ, което притежава тези операции).

Съгласно санкционната разпоредба на чл. 185, ал. 2 от ЗДДС на лице, което извърши нарушение на нормативен акт по прилагане на ЗДДС (какъвто акт е Наредбата, издадена вкл. на основание чл. 118, ал. 4 от ЗДДС) се налага... имуществена санкция: на ЕТ и ЮЛ, в размери от 3 000 лв. до 10 000 лв. Изречение второ на разпоредбата предвижда, в случай че нарушението не води до неотразяване на приходи, да се налагат санкциите по ал. 1 на с. чл.: имуществена санкция от 500 до 2 000 лв. за ЕТ и ЮЛ.

Съдържанието на цитираните нормативни текстове води до следните правни изводи:

Санкционната разпоредба на чл. 185, ал. 2 от ЗДДС въздига в административно нарушение всяко несъобразяване на разпоредба на чл. 118 от ЗДДС или на нормативен акт по прилагането му (в случая Наредбата), като съобразно наличието или не на определена вредоносна последица от това нарушение (арг. от чл. 185, ал. 2, изр. 2 във вр. с чл. 185, ал. 1, предл. 2 от ЗДДС) се предвиждат различни по тежест (размер) административно наказание „глоба“, съответно „имуществена санкция“.

Така в конкретиката на казуса, за да не е изпълнено задължението, вменено с разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от Наредбата, издадена на основание чл. 118, ал. 4 от ДДС, наказуемо на основание чл. 185, ал. 2, изр. 1 от ЗДДС във вр. с чл. 83, ал. 1 от ЗАНН с имуществена санкция в посочените граници, следва да е осъществен обективен фактически състав, включващ освен ФУ, монтирано и въведено в експлоатация в търговски обект на конкретно лице, също и следните елементи: нерегистрирана посредством ФУ, притежаващо операции „служебно въведени“ и „служебно изведени“ суми, промяна в касовата наличност на ФУ (начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата), която промяна не е резултат от продажби, което нерегистриране води до неотразяване на приходи (арг. от изр. второ на ал. 2 от чл. 185 на ЗДДС).

За да не е изпълнено задължението по чл. 33, ал. 1 от Наредбата, издадена на основание чл. 118, ал. 4 от ДДС, наказуемо на основание чл. 185, ал. 2, изр. 2 във вр. с ал. 1 от ЗДДС с имуществена санкция в посочените граници, следва да е осъществен обективен фактически състав, включващ освен ФУ, монтирано и въведено в експлоатация в търговски обект на конкретно лице, също и следните елементи: нерегистрирана посредством ФУ, притежаващо операции „служебно въведени“ и „служебно изведени“ суми, промяна в касовата наличност на ФУ (начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата), която промяна не е резултат от продажби, което нерегистриране не води до неотразяване на приходи.

Наличието на вредоносни последици (неотразяването на приходи), като следствие от нарушение на нормативен акт по прилагането на чл. 118 от ЗДДС, е намерило своя законодателен израз в предвидените значително завишени (сравнено с нарушения, неводещи до неотразяване на приходи) граници, съответно минимални и максимални размери, на санкцията по чл. 185 от ЗДДС. Нарушение по чл. 33, ал. 1 от Наредбата, което е извън случаите на продажби и води до неотразяване на приходи, е по-тежко наказуемо. В този смисъл наличието на посочения резултат се явява квалифициращ признак на нарушението и е негов основен обективен елемент.

В процесния случай, видно от описанието на нарушението в НП, и видно от размера на наложената с НП санкция, административнонаказателната отговорност на търговеца е ангажирана за нарушение, което има за резултат неотразяване на приходи. Такъв факт обаче не е изследван и не е предявен на търговеца със съставения му акт. С това е допуснато съществено процесуално нарушение, с което се ограничава правото на защита на санкционираното лице, разполагащо с гарантирано му от процесуалния закон право да разбере, като му бъдат съответно и своевременно предявени, фактите, срещу които да организира защитата си. Предвидените в ал. 1 и 2 на чл. 185 от ЗДДС санкции са в размери, които разкриват съществени разлики, което на свой ред определя абсолютното право на обвинения в нарушение субект да узнае кои обстоятелства актосъставителят, съответно наказващият орган, приема като основание за образуване на административнонаказателно производство, съответно за налагане на едната или другата санкция. Не на последно място пропускът да се изясни дали нарушението води или не, а ако води – по каква причина, до неотразяване на приходи извън случаите на продажби, е съществен и по причина, че препятства съдебната проверка относно правилното приложение на материалния закон, различен по отношение тежестта на санкцията при наличието на обстоятелствата по ал. 2, изр. 2 на чл. 185 от ЗДДС. Недопустимо е тези факти да се изясняват и уточняват в последствие. Установен от наказващият орган или установен пред съда, този факт би довел до съществено изменение на предявеното с акта за установяване на нарушение, срещу което фактическо обвинение още при съставяне на акта е гарантирано правото на защита на нарушителя. С оглед горното настоящият съдебен състав приема за основателни твърденията на касатора „****“ ООД, гр. Перник, че е нарушен закона. В конкретния случай е установена разлика, която разлика е от неустановена дейност. В обстоятелствената част на акта за установяване на административно нарушение и наказателното постановление са посочени размерите на дневния отчет и касовата наличност. Лисват доказателства, че разликата е формирана от приходи, които не са резултат от извършени продажби каквото е изискването на чл. 33 от наредбата. Липсата на тези факти както в АУАН, така и в НП, съотнесено и с въпроса дали нарушението води и ли не води до неотразяване на приходи представлява несъответствие между фактическото описание на нарушението и приложения закон. В този смисъл настоящият състав приема, че нарушението не е доказано съобразно изискванията на закона, което е самостоятелно и достатъчно основание за отмяна на НП. Като не е констатирал това първоинстанционния съд е постановил неправилно решение, което на основание чл. 348, ал.1, т. 1 от НПК във вр. с чл. 63, ал. 1 от ЗАНН ще бъде отменено и вместо него ще да бъде постановено решение, с което да бъде отменено наказателното постановление като незаконосъобразно.

Съобразно горните доводи настоящият състав приема касационната жалба на ТД на НАП - София за неоснователна.

Мотивиран от изложеното и на основание чл. 221, ал. 1 предл. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, касационен състав на Административен съд – Перник

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ решение № 695 от 06.12.2018г. на Районен съд–Перник, постановено по АНД № 1372 по описа на съда за 2018г., КАТО ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ наказателно постановление № F356914 от 22.11.2017 г. на заместник-директор на ТД на НАП–София, с което на „****“ ООД, гр. Перник, *********, седалище и адрес на управление гр. Перник, ул. „**“ №**, с управители Е. Б. Т.и З. К. С., на основание чл. 83, ал. 1 от ЗАНН във вр. с чл. 185, ал. 2 от Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС), за неизпълнение на задължението по чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства (изд. вкл. на основание чл. 118, ал. 4 от ЗДДС), е наложена имуществена санкция в размер на 3 000 (три хиляди) лева.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/

ЧЛЕНОВЕ: 1. /п/

2. /п/