Р Е Ш
Е Н И Е
№ 144
В И М Е Т
О Н А
Н А Р О Д А
гр. Перник, 16.04.2019 г.
Административен съд - Перник, касационен състав, в
закрито съдебно заседание на шестнадесети
април през две хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВАЙЛО ИВАНОВ
ЧЛЕНОВЕ: СЛАВА ГЕОРГИЕВА
СИЛВИЯ ДИМИТРОВА
като разгледа докладваното от съдия Георгиева КАНД №
112 по описа на съда за 2019 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на Глава XII от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка
с чл. 63, ал. 1, изр. 2 от Закона за административните
нарушения и наказания (ЗАНН).
Образувано е по касационна жалба на „****“ ЕООД, ЕИК ****,
седалище и адрес на управление гр. ****, представлявано от управителя М. М. М.,
чрез пълномощника му – адвокат Е.В.,
против решение № 665 от 29.11.2018г. на Районен съд–Перник, постановено
по АНД № 1346 по описа на съда за 2018 г.
С атакувания съдебен акт е потвърдено наказателно
постановление (НП) № 66 от 08.06.2018 г. на председателя на Комисията за
регулиране на съобщенията (КРС), с което на „****“ ЕООД, гр. *, на основание
чл. 83, ал. 1 от ЗАНН във вр. с чл. 336 във вр. с чл. 325, ал. 1 от Закона за
електронните съобщения (ЗЕС), за
нарушаване условията на т. 2, б. „е“ от Приложение № 1 от издадено на
дружеството Разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс
радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа за наземно аналогово радиоразпръскване
№ 01706-003/15.09.2016 г. и изменение № 01706-004/01.12.2016 г. (Разрешението),
е наложена имуществена санкция в размер на 10 000 (десет хиляди)
лева.
Касаторът твърди, че решението на първата съдебна
инстанция е постановено в нарушение на закона и при съществено нарушение на
процесуалните правила. Основните акценти във възраженията му са свързани с
неправилно измерване на изходната мощност на предавателя на радио „***“, което
е довело до неправилно възприемане на факти от значение за административнонаказателната
му отговорност. Сочи се, че мощността на радиопредавателя не подлежи на пряко
измерване извън станцията на радио „***“ /отвън - „на терен“/, тъй като по този
начин се измерва параметърът „напрегнатост на ЕМП“ /според измерителните
протоколи/ и „сила на сигнала“ /според свидетеля Валентин Илков/, а параметърът
„мощност“ може да се измери и установи единствено вътре в станцията, чрез
включване на измервателен уред към самия предавател. С оглед на това, касаторът
счита, че използваният от контролните органи метод на изследване, базиран на
експеримент и интерполация, с последващо математическо преизчисление, без
същият да е утвърден по някакъв начин от административнонаказващият орган или
да е част от българският държавен стандарт, не може да се ползва като надеждна
и достоверна основа за определяне изходната мощност на радиопредавателя. Твърди наличие на несъответствие между измерената
мощност на изхода на предавателя (посочена в констативния протокол) и
установената по неясна методика мощност в измерителните протоколи. Сочи липса
на мотиви в решението защо приети за верни са цифрите за напрегнатостта на
мощността в измервателните протоколи, а
не тези в констативния протокол за прякото измерване на мощността. Излагат се
доводи и срещу изводите в решението за процесуална законосъобразност на НП,
като се твърди, че в същото липсва ясно описание на нарушението, на
доказателствата, които го потвърждават, както и на използваните методика и
технически средства за установяването му, с което правото на защита на
наказаното лице е ограничено съществено още във фазата на производството до
издаване на НП. Касаторът въвежда и доводи за приложимост на чл. 28 от ЗАНН, поради липса на вредни
смущения по смисъла на § 1, т, 5 от ДР на ЗЕС, ниска степен на обществена
опасност и факт на първо такова нарушение за наказаното лице.
Ответникът по касационната жалба, Комисия за
регулиране на съобщенията, редовно уведомен за касационната жалба по реда на
чл. 213а, ал. 1, предл. първо от АПК,
представляван процесуално от гл. ю. к. С. Х., депозира отговор по същата
в 14-дневния срок по чл. 213а, ал. 1, предл. последно от АПК. Възразява срещу
жалбата. Сочи, че за установяване на нарушението, в частност – за определяне
мощността на изхода на предавателя, е използвана научно доказана формула.
Според него измерването е направено с годна измервателна апаратура, тъй като по
аргумент от чл.5 от Закона за измерванията, апаратурата, използвана от КРС за
контрол на радиочестотния спектър не подлежи на законов технически контрол, с
оглед на което направените на 30.03.2018 г. представлявали годно доказателство.
Отделно сочи, че в ЗЕС липсвало законово задължение за КРС да приема методика
за извършване на измервания на радиочестотния спектър, както и нямало утвърден
държавен стандарт /по БДС/, по който да бъде извършено измерването. Същият не
отрича, че на 30.03.2018 г. оправомощени служители на КРС са извършили
измервания на напрегнатостта на електромагнитното поле на електронната
съобщителна мрежа на предприятието, което измерване е извършено дистанционно,
със специализирана техника „ESMB ROHDE & SHWARZ“, ситуирана в точка на измерване: гр. Перник, кв. ***,
над магазин „***“, както и че данните впоследствие са съпоставяни с резултатите
от стъпковото увеличаване/промяна на изходната мощност на предавателя на „****“
ЕООД, направено в помещението, където е монтиран предавателя на дружеството и
ново дистанционно измерване на напрегнатостта на електромагнитното поле на
електронната съобщителна мрежа. Ответникът възразява и срещу
доводите в касационната жалба и за нарушаване при издаване на процесното НП на
принципа „nе bis in idem”. Възразява и срещу доводите за маловажност на
нарушението.
Окръжна прокуратура–Перник, в определения й от съда
срок по чл. 217, ал. 4, изр. последно от
АПК, в писмено становище дава заключение за неоснователност на касационната
жалба и законосъобразност на решението на първата съдебна инстанция. Предлага
съдебният акт да бъде оставен в сила.
Настоящият касационен състав, на основание чл. 218 от
АПК, като прецени процесуалните предпоставки за допустимост, обсъди изложените
от страните съображения и провери служебно валидността, допустимостта и
съответствието със закона на обжалваното решение, намери следното:
Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал.
1 от АПК, от лице по чл. 210, ал. 1 от АПК-страна в производството по делото
пред първа съдебна инстанция, за която решението е неблагоприятно, срещу
подлежащ на обжалване съдебен акт, поради което е процесуално допустима за разглеждане.
За установяване на касационните основания за обжалване страните не представят
писмени доказателства.
В пределите на извършената касационната проверка по
чл. 218, ал. 2 от АПК настоящият състав намира решението на районния съд за
валидно и допустимо, като постановено от компетентен съд в предвидената от закона
форма, по допустима жалба.
Съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 63, ал. 1 от ЗАНН,
касационният съд обсъжда само посочените в жалбата пороци на решението, като за
правилното приложение на материалния закон следи служебно (чл. 218, ал. 2,
предл. 2 от АПК).
По същество съдът намира жалбата за основателна:
С НП № 66 от 08.06.2018 г. председателят на КРС, на
основание чл. 83, ал. 1 от ЗАНН във вр. с чл. 336 във вр. с чл. 325, ал. 1 от
ЗЕС, е наложил на „****“ ЕООД, гр. *
имуществена санкция в размер на 10 000 (десет хиляди) лева, за това, че на
30.03.2018 г. в гр. Перник дружеството е излъчвало на честота 107,9 MHz от предавателната си станция, находяща се в гр. П.,
с мощност на изхода на предавателя на „****“
ЕООД от 648W (съответна на установена стойност на електромагнитното поле от 93,0
dBµV/m), с което е нарушено изискването, заложено в т. 2, б.
„е“ от Приложение № 1 към издаденото на „****“ Разрешение, съгласно което
максималната изходна мощност на предавателя, не може да бъде по-голяма от 50W.
Това наказателно постановление е обжалвано пред
Районен съд – Перник. С обжалваното решение, в производството по АНД № 1346 по
описа на съда за 2018г., наказателното постановление е потвърдено с мотиви за
компетентност на органите, водили производството, съставен акт за установяване
на нарушението и издадено наказателно постановление, съобразно изискванията на
чл. 42 и чл. 57, ал. 1 от ЗАНН, достатъчно конкретизирано описание на
нарушението в акта и НП, съответно ненарушено право на защита на наказаното
лице. По същество, след анализ на приобщените по делото доказателства,
районният съд е приел, че по делото е безспорно установено, като съответно
доказано, че на посочените в акта и НП дата и място наказаното дружество е
излъчвало от предавателната си станция, находяща се в гр. Перник, на честота
107,9 MHz, при напрегнатост на електромагнитното поле – 93,0 dBµV/m, съответстваща на 648W мощност на изхода на
предавателя на „****“ ЕООД, с което е нарушено изискването, заложено в т. 2, б.
„е“ от Приложение № 1 към издаденото на „****“ Разрешение, съгласно което
максималната изходна мощност на предавателя, не може да бъде по-голяма от 50W, съставляващо на свой ред основание за налагане на
имуществена санкция на основание чл. 325, ал. 1 от ЗЕС. Доводите на наказаното лице за нарушаване при
издаване на процесното НП на принципа „ne bis in idem” са отхвърлени от решаващия първоинстанционен състав с
мотиви за нееднотипност на двете нарушения, предвид налагане на санкция с
другото НП за нарушаване на технически спецификации към оборудването на
радиопредавателната станция, в частност на предавателя, свързани с
номенклатурата на производителя, какъвто прието е настоящият случай да не е.
Извършената от районния съд проверка за законосъобразност и справедливост на
наложената на касатора имуществена санкция е обосновала извод за съобразяване
на правилата по чл. 27 от ЗАНН и целите на административното наказване,
заложени в чл. 12 на ЗАНН. Доводите на наказаното лице за маловажност на
деянието са отхвърлени от районния съд с мотиви за значимост на охраняваните
със ЗЕС и застрашени в случая обществени отношения, както и с липса на проява
на смекчаващи отговорността обстоятелства, които да обосноват по-ниска степен
на обществена опасност на нарушението, сравнено с обикновените случаи на
нарушения от същия вид.
Решението е неправилно. Съображенията са следните:
Относно правилното приложение на материалния закон не
може да бъде извършена касационна проверка. Настоящият съдебен състав установи,
че при постановяване на решението районният съд е допуснал съществено
процесуално нарушение, тъй като не е събрал всички релевантни за спора и
съставомерността на вмененото нарушение доказателства във връзка с изпълнение
на служебното му задължение за разкриване на обективната истина по смисъла на
чл. 13, чл. 14 във вр. с чл. 107, ал. 2 от НПК. Събраните по делото
доказателства са недостатъчни, за да обосноват извод за материална
законосъобразност на проведеното административнонаказателно производство, което
на свой ред препятства и касационната проверка относно правилното приложение на
материалния закон от решаващия първоинстанционен състав.
Пред районния съд касаторът е направил възражение, че
в производството по издаване на наказателното постановление е останало неясно
по каква методика е извършено измерването на изходната мощност на
радиопредавателя. Твърдял е, че нито съдът, нито защитата на наказаното лице,
„може да направи връзка между мощност на предавателя във ватове (W) и напрегнатост на електромагнитното поле (ЕМП) в dBµV/m” поради липса на ясно посочване както в акта и НП, така
и в констативния протокол и приложените към същия измерителни протоколи, на
точната методика по която е извършено самото измерване. В жалбата до районния
съд се е съдържало оплакване и по отношение посочената в акта и НП за
установена изходна мощност на предавателя в стойност на 648W, въпреки данните в
констативен протокол № С-МБ-004/30.03.2018г., съгласно който установена е
изходна мощност на радиопредавателя от 55W. На тези възражения районният съд е отговорил, като
се е основал единствено в свидетелски показания, че не може да се постави под
съмнение начина на изчисляване на „установената напрегнатост на ЕМП със
зависимостта на мощността на изхода на предавателя, предвид функционалната
зависимост между двете мощности и начина на изчисляване на съотношението между
тях.“ В касационната жалба се съдържат идентични възражения относно начина на установяване на изходната
мощност на предавателя на радио „***“ и неяснота на използваната методика за
установяване мощността на предавателя. Твърди се също, че „размерът“ на
мощността, неизмерен пряко, а преизчислен на база напрегнатост (сила на сигнала),
е произволен. Сочи се наличие и на несъответствие между измерената мощност на
изхода на предавателя (посочена в констативния протокол като 55W) и установената, по незнайна методика, мощност от 648W в измерителните протоколи, приложени към констативния протокол.
Предвид доводите както в жалбата до районния съд, така
и в настоящата жалба, касационният състав счита, че във връзка с възраженията
на наказаното лице пред първоинстанционния съд не са събрани доказателства, от
които да се установява по какъв именно начин е установена изходната мощност на
предавателя, прието в акта и НП да е в стойност на 648W, които да водят до извод, че посоченият параметър –
изходна мощност на предавателя, определен в разрешението в стойност на 50W, е надвишен и с посочените в акта и НП стойности,
респективно е налице основание за налагане на имуществена санкция на основание
чл. 325, ал. 1 във вр. с чл. 336 от ЗЕС. При твърдения страните и изводи на съда за липса на
нормативно разписани, ясни и конкретни правила за осъществяване на измервания
при извършване на контрол на радиочестотния спектър от страна на КРС,
съпоставени с доводите на наказаното лице за неяснота на използваната методика
за установяване на изходната мощност на предавателя, съдът е следвало да
извърши проверка на научната обоснованост на използвания метод за измерване на
изходната мощност на предавателя, както и на връзката му с приложими в областта
български и/или международни стандарти. За тази цел е следвало да се допусне
извършването на съдебна експертиза, от вещо лице, специалист в тази област,
което да даде заключение по какъв начин се измерват стойности на изхода на
предавателя, как в случая са измерени тези параметри и съответно те
съответстват ли на направеното от ответника по касация измерване по утвърдени /научни стандартни или методики на измерване/
и правилно ли като стойност е изчислена мощността на изхода на предавателя в акта и НП. Само по този начин може да се
установи дали към момента на проверката радиопредавателят на наказаното лице е
излъчвал с мощност на изхода на предавателя над посочената в т. 2, б. „е“ от
приложение № 1 към разрешението и със стойността, посочена в акта и НП.
Посочените процесуални пропуски сами по себе си
налагат отмяна на решението на основание чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК и връщане
на делото за ново разглеждане от друг състав на съда за установяване
надлежността на извършеното измерване на изходната мощност на предавателя, вкл.
на научната обоснованост на сочената за използвана от наказващия орган формула
за изчисляване мощността на радиопредавателя.
Мотивиран от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2,
предл. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК във вр. с чл. 63, ал. 1, изр. 2
от ЗАНН, касационен състав на Административен съд – Перник
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ решение № 665 от 29.11.2018г. на Районен
съд–Перник, постановено по АНД № 1346 по описа на съда за 2018 г.
ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на
Районен съд – Перник при съобразяване с мотивите на настоящия съдебен акт.
Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/
ЧЛЕНОВЕ: 1. /п/
2. /п/