Р Е Ш Е Н И Е

№ 205

гр. Перник, 09.07.2019 г.

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Административен съд – Перник, касационен състав, в публично съдебно заседание на дванадесети юни през две хиляди и деветнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВАЙЛО ИВАНОВ

ЧЛЕНОВЕ: СЛАВА ГЕОРГИЕВА

СИЛВИЯ ДИМИТРОВА

при секретаря Е.В. и в присъствието на представител на Окръжна прокуратура–Перник, прокурор Моника Любомирова, като разгледа докладваното от съдия Георгиева КАНД № 323 по описа на съда за 2019 година, за да се произнесе,  взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 63, ал. 1, изр. 2 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).

Образувано е по касационна жалба на Териториална дирекция на „Национална агенция за приходите“ (ТД на НАП) – София, чрез пълномощника му, гл. ю. к. М.К. и по касационна жалба на „****“ ЕООД, ****, седалище и адрес на управление гр. Р. ****, представлявано от управителя А.А.В., чрез пълномощника му адв. П.В., против решение № 24 от 11.03.2019г. на Районен съд–Р. постановено по АНД № 369 по описа на съда за 2018г.

С обжалвания съдебен акт наказателно постановление (НП) № ****на заместник-директор на ТД на НАП–София, с което на „****“ ЕООД, гр. Р. на основание чл. 83, ал. 1 от ЗАНН във вр. с чл. 185, ал. 2 от Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС), за неизпълнение на задължението по чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства (по-нататък Наредба №Н-18/13.12.2006 г.), издадена на основание чл. 118, ал. 4 от ЗДДС, е наложена имуществена санкция в размер на 3000.00лв. е изменено като на основание чл. 185, ал. 2 вр. с ал. 1 от ЗДДС размерът на имуществената санкция е намален на 500 (петстотин) лева.

Касаторът-ТД на НАП–София, твърди, че решението на районния съд е неправилно. Счита, че в производството по издаване на процесното наказателно постановление и пред съда да е доказано наличието на обективния елемент от фактическия състав на нарушение във вр. със санкционната разпоредба на чл. 185, ал. 2 от ЗДДС. Налице е положителна разлика между сумата в касата и сумата по дневен финансов отчет, който факт е изрично посочен в акта и издаденото въз основа на него наказателно постановление. От касационния съд, касаторът иска решението на първата съдебна инстанция да се отмени и делото да се реши по същество, като се потвърди процесното наказателно постановление.

Касаторът– „****“ ЕООД, гр. Р. твърди, че решението на районния съд е незаконосъобразно и немотивирано. Счита, че процесното наказателно постановление не може да се измени чрез прилагането на друга санкционна разпоредба. Излага аргументи за противоречивост на мотивите на съдебния акт, като сочи възприемане от една страна на недоказаност на нарушението, а от друга–последвало изменение на наказателното постановление и налагане на наказание за друго нарушение, посредством прилагането на друга санкционна норма, с което твърди да е ограничено правото му на защита. От касационния съд касаторът иска да отмени решението на първата съдебна инстанция и да реши делото по същество, като отмени процесното наказателно постановление.

В съдебно заседание касаторът-ТД на НАП - София и ответник по касационна жалба, редовно призован, за представител изпраща главен юрисконсулт М.К.. Поддържа касационната жалба и пледира същата да се уважи. Оспорва касационната жалба на „****“ ЕООД и счита, че същата е неоснователна.

В съдебно заседание касаторът-„****“ ЕООД, гр. Р. и ответник по касационна жалба, редовно призован, се представлява от адв. П.В., от АК– Враца. Поддържа касационната жалбата и възразява срещу подадената от ТД на НАП-София касационна жалба. Пледира жалбата на „****“ ЕООД да се уважи.

Представителят на Окръжна прокуратура–Перник дава заключение за законосъобразност на решението на първата съдебна инстанция. Предлага съдебният акт да бъде оставен в сила.

Административен съд – Перник, като провери процесуалните предпоставки за допустимост по чл. 215 от АПК, след като на основание чл. 218 от АПК взе предвид изложените в жалбата доводи и провери служебно валидността, допустимостта и съответствието на обжалваното решение с приложимия закон, намери следното:

Касационните жалби са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от лица по чл. 210, ал. 1 от АПК-страни в производството по делото пред първа съдебна инстанция, за които решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, поради което са процесуално допустими за разглеждане. За установяване на касационните основания за обжалване страните не представят писмени доказателства.

В пределите на извършената касационната проверка по чл. 218, ал. 2 от АПК настоящият състав намира решението на районния съд за валидно и допустимо, като постановено от компетентен съд в предвидената от закона форма, по допустима жалба.

Съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, касационният съд обсъжда само посочените в жалбата пороци на решението, като за правилното приложение на материалния закон следи служебно (чл. 218, ал. 2, предл. 2 от АПК).

По същество съдът намира жалбата на „****“ ЕООД, гр. Р. за основателна, а във връзка с това – неоснователни доводите на касатора ТД на НАП–София, по следните съображения:

С НП № ****заместник-директор на ТД на НАП–София, на основание чл. 83, ал. 1 от ЗАНН във вр. с чл. 185, ал. 2 от ЗДДС, е наложил на „****“ ЕООД, гр. Р. имуществена санкция в размер на 3 000 (три хиляди) лева, за това, че на 14.09.2018г. в 13:00 часа в търговски обект (по смисъла на § 1, т. 41 от ДР на ЗДДС) – ПППТИ на ППС (периодични прегледи за проверка на техническата изправност на пътни превозни средства), находящ се в гр. Р. оборудван с монтиран в обекта електронен касов апарат с фискална памет (ЕКАФП) (фискално устройство (ФУ), модел "Dates” с инвентарен номер (ИН) на ****и ИН на фискалната памет ****, притежаващ функциите "служебно изведени" и "служебно въведени" суми, в който обект търговецът извършвал дейност, последният не е въвел във ФУ, посредством функцията "служебно въведени" суми, промяна в касовата наличност в размер на 21.70 лв. Сумата, възприета като промяна в касовата наличност, била установена в хода на извършена от инспектори на ТД на НАП – София, офис Перник, проверка в обекта, при която установени били фактическа наличност в касата на обекта в размер на 91.70 лв. (съгласно изготвен опис на паричните средства) и касова наличност във ФУ в размер на 70.00 лв., от които 20.00 лв. „начална сума“ и 50.00 лв. дневен оборот от продажби (съгласно дневен финансов отчет на ФП на ФУ). Установеното е квалифицирано от наказващия орган като неизпълнение на задължението по чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства (ред. ДВ бр. 76 от 19.09.2017 г.) (Наредба №Н-18/13.12.2006 г.) (изд. на основание чл. 118, ал. 4 от ЗДДС).

Това наказателно постановление е обжалвано пред Районен съд–Р.. С обжалваното решение, в производството по АНД № 369 по описа на съда за 2018г. наказателното постановление е изменено. За да измени НП, районният съд е приел, че не е безспорно доказано, че разликата в касовата наличност е в резултат на извършвани от дружеството услуги, което да води до неотразяване на приходи. Приел е, че дружеството е извършило нарушение, тъй като се касае за разлика в касовата наличност, която е следвало да се отрази във фискалното устройство, поради което санкцията следва да се определи по реда на чл. 185, ал. 2 във вр. с ал. 1 от ЗДДС. Прието е, че наказващият орган неправилно е санкционирал търговеца на основание чл. 185, ал. 2 с имуществена санкция в размер на три хиляди лева. На основание чл. 337, ал. 1, т. 1 и 2 от НПК е приложил разпоредбата на чл. 185, ал. 2, изр. последно във вр. с чл. 185, ал. 1 от ЗДДС и е определил размера на имуществената санкция в предвидения минимум по чл. 185, ал. 1 от ЗДДС в размер на петстотин лева, предвид обстоятелството, че нарушението е извършено за първи път.

Решението е неправилно.

Съгласно чл. 63 от ЗАНН решението на районния съд подлежи на обжалване пред административния съд на основанията предвидени в НПК по реда на глава ХІІ от АПК.

Съгласно чл. 218 от АПК съдът обсъжда само посочените в жалбата пороци, като за валидността, допустимостта и съответствието на обжалваното решение с материалния закон, съдът следи служебно.

Възраженията на касатора „****“ ЕООД са основателни, а постановеното решение е валидно, допустимо, но неправилно по следните съображения:

От събраните доказателства се установява по безспорен начин, че при проверката е установена разлика между касовата наличност в търговския обект, стопанисван от касатора и отчетената сума по фискалното устройство, съгласно дневния финансов отчет, в размер на 21,70 лв. Липсват констатации и доказателства сочената сумата да е резултат от неотчетени продажби, поради което установеното деяние е квалифицирано като нарушение на чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18, съгласно която извън случаите на продажби всяка промяна на касовата наличност /начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата/ на ФУ се регистрира във ФУ чрез операциите "служебно въведени" или "служебно изведени" суми.

Отговорността на касатора е ангажирана на основание разпоредбата на чл. 185, ал.2 от ЗДДС, която предвижда глоба или имуществена санкция в размер от 3000 лева до 10`000 лева за едноличен търговец или юридическо лице, което извърши или допусне извършването на нарушение на чл. 118 от ЗДДС или на нормативен акт по неговото прилагане, извън случаите по чл. 185, ал. 1 от ЗДДС. Последната пък предвижда имуществена санкция или глоба за едноличен търговец или юридическо лице от 500 лева до 2000 лева за лице, което не издаде фискален бон за регистриране и отчитане на извършените от него доставки/продажби. Съгласно чл. 185, ал. 2, изр.второ от ЗДДС, когато нарушението не води до неотразяване на приходи, се налагат санкциите по ал.1.

Съвкупният анализ на чл. 185, ал.1 и чл. 185, ал.2 от ЗДДС налага извода, че, за да се наложи на едно лице имуществена санкция в размерите по чл. 185, ал. 2 от ЗДДС, следва нарушението по ал. 2 да води до неотразяване на приходи, факт, който е елемент от състава на административното нарушение и който подлежи както на установяване, така и доказване от наказващия орган, а също и следва да е отразен в наказателното постановление като част от състава на нарушението от обективна страна. В случая е налице запис в АУАН и НП, че неотбелязването на промяната в касовата наличност води до неотразяване на приходи. Както в АУАН, така и в НП обаче отсъстват факти, въз основа, на които да може да се направи извод за наличие на предвидения в чл. 185, ал. 2, изр. 2-ро от ЗДДС резултат – да води до неотразяване на приходи. В хода на административно-наказателното и на съдебното производство не са ангажирани и доказателства за установяване на такива обстоятелства. По делото не е доказан като обективен елемент от състава на нарушението, посоченият факт. Той е въздигнат от законодателя като определящ за степента на обществена опасност на нарушението, което е намерило отражение в разликата в размера на предвидените имуществени санкции за това нарушение. В тази връзка и напълно се споделят изводите на районния съд, че не е безспорно доказано, че разликата в касовата наличност е в резултат на извършвани от дружеството услуги, което да води до неотразяване на приходи. След като установената разлика не се дължи на приход от продажби, необосновано, произволно и неподкрепено от каквито и да е доказателства се явява твърдението, че извършеното нарушение е довело до неотразяване на приходи, тъй като същото е изведено само въз основа на предположение, а не на обективен анализ на събраните доказателства. Следователно, правилен и законосъобразен е изводът на въззивния съд, че приложимата санкционна разпоредба в случая е чл. 185, ал. 2, изр. 2 вр. ал. 1 от ЗДДС, която предвижда санкция в размер от 500 лв. до 2 000 лв.

Въззиввният съд е изменил правното основание за налагане на имуществената санкация и размера на същата, като го е определил в минималния по чл. 185, ал. 1 от ЗДДС. При правилен извод, че цялата касова наличност не е отразена във фискалното устройство, а е налице разлика между фактически наличната и отразената сума, което не е в резултат на продажби, в който случай е приложима разпоредбата на чл. 185, ал.2, изр. 2 от ЗДДС, съдът е допуснал нарушение на закона, като вместо да отмени наказателното постановление е преквалифицирал деянието в съдебната фаза като е посочил правилното правно основание за налагане на санкцията. С това е допуснато съществено процесуално нарушение, с което се ограничава правото на защита на санкционираното лице, разполагащо с гарантирано му от процесуалния закон право да разбере, като му бъдат съответно и своевременно предявени, фактите, срещу които да организира защитата си. Предвидените в ал. 1 и 2 на чл. 185 от ЗДДС санкции са в размери, които разкриват съществени разлики, което на свой ред определя абсолютното право на обвинения в нарушение субект да узнае кои обстоятелства актосъставителят, съответно наказващият орган, приемат като основание за образуване на административнонаказателно производство, съответно за налагане на едната или другата санкция. Недопустимо е тези факти да се изясняват и уточняват в последствие. Установен от наказващият орган или установен пред съда, този факт би довел до съществено изменение на предявеното с акта за установяване на нарушение, срещу което фактическо обвинение още при съставяне на акта е гарантирано правото на защита на нарушителя.

С оглед горното настоящият съдебен състав приема за основателни твърденията на касатора ,„****“ ЕООД, гр. Р. че е нарушен закона. В конкретния случай е установена разлика, която разлика е от неустановена дейност. В обстоятелствената част на акта за установяване на административно нарушение и наказателното постановление са посочени размерите на дневния отчет и касовата наличност. В конкретния случай, при проверката не е установено нарушението да е довело до неотразяване на приходи, тъй като липсват каквито и да е било доказателства в тази насока, като в акта за установяване на административното нарушение и наказателното постановление е посочено, че се касае за въвеждане на пари в касата извън случаите на продажби. В този смисъл настоящият състав приема, че нарушението не е доказано съобразно изискванията на закона, което е самостоятелно и достатъчно основание за отмяна на НП. Като не е констатирал това първоинстанционния съд е постановил неправилно решение, което на основание чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК във вр. с чл. 63, ал. 1 от ЗАНН ще бъде отменено и вместо него ще да бъде постановено решение, с което да бъде отменено наказателното постановление като незаконосъобразно. След като не е установено по безспорен и категоричен начин, че са осъществени всички елементи от фактическия състав на дадено административно нарушение и че са налице кумулативно всички изискуеми предпоставки за ангажиране отговорността на нарушителя за извършеното административно нарушение посредством налагане на административно наказание, издаденото наказателно постановление е незаконосъобразно и следва да бъде отменено дори и когато е издадено от компетентен орган, в кръга на неговите правомощия, при спазване на процесуалните правила, в сроковете по чл. 34 от ЗАНН и съдържа всички задължителни реквизити, посочени в нормата на чл. 57 от ЗАНН.

Съобразно горните доводи касационната жалба на ТД на НАП - София е неоснователна.

Мотивиран от изложеното и на основание чл. 221, ал. 1 предл. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, касационен състав на Административен съд – Перник

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ решение № 24 от 11.03.2019г. на Районен съд – Р. постановено по АНД № 369 по описа на съда за 2018г., КАТО ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ наказателно постановление № ****заместник-директор на ТД на НАП – София, с което на „****“ ЕООД, гр. Р. на основание чл. 83, ал. 1 от ЗАНН във вр. с чл. 185, ал. 2 от Закона за данък върху добавената стойност, за неизпълнение на задължението по чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства е наложена имуществена санкция в размер на 3 000 лева.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/

ЧЛЕНОВЕ: 1. /п/

2. /п/