Р Е Ш Е Н И Е

№ 236

гр. Перник, 05.08.2019 г.

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Административен съд – Перник, в открито заседание на десети юли две хиляди и деветнадесета година, в състав:

СЪДИЯ: СИЛВИЯ ДИМИТРОВА

при секретаря Е. В., като разгледа докладваното от съдия Димитрова аминистративно дело № 594 по описа на съда за 2018 година, за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на Дял трети, Глава десета, Раздел І от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл.45, ал.3 от Закона за местното самоуправление и местната администрация /ЗМСМА/.

Образувано е по жалба на ДЗЗД „***“ с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление: гр. София, общ. Средец, ул. *** № ***, представлявано от Д. К., против т.1 от Решение № 127 на Общински съвет Трън, прието на заседание, проведено на 01.11.2018 г. /Протокол № 10 от 01.11.2018 г./, за определяне на концесионер в открита процедура за предоставяне на концесия за добив на натурална минерална вода от находище „***“, община Трън, област Перник, разкрита чрез каптиран естествен извор „***“ – публична общинска собственост, като се моли за неговата отмяна.

В жалбата се излагат твърдения, че процесното решение /решението по т.1 от Решение № 127 на Общински съвет Трън, прието на заседание на 01.11.2018 г./, е незаконосъобразно, тъй като Общински съвет *** не е отчел факта, че няма връчване на решението на комисията за провеждане на процедурата за концесия за отстраняване на нередовностите от подадените от дружеството документи по посочения от ДЗЗД „***“ начин за кореспонденция, а именно по пощата с обратна разписка. Твърди се, че невръчването е обжалвано от консорциума, но все още нямало окончателно решение по него. С оглед на това се сочи, че не може да се вземе решение за избор на концесионер при наличие на висящо производство относно участието на втория кандидат и неговия статут. Твърди се, че няма и връчване на решение за отстраняването на ДЗЗД „***“ като участник в процедурата, което да бъде обжалвано.

В съдебно заседание, жалбоподателят – редовно призован, се представлява от представляващия дружеството Д. К. Същата поддържа доводите в жалбата и моли за отмяна на оспорвания акт. Представя писмени бележки, в които отново твърди, че оспорваното решение на Общински съвет Трън е незаконосъобразно, поради нарушение на срока по ГПК, изразяващо се в скъсяване на същия с 6 работни дни. Поддържа се тезата от жалбата относно призоваването по електронен път и се излага становище, че решението на КЗК и ВАС по казуса били нищожни, поради това че в чл.25, ал.2 от новия Закон за концесиите, в сила от 02.01.2018 г., е посочено, че концесии за добив на натурална минерална вода се предоставят и изпълняват при условията и по реда на Закона за водите.

Ответникът по жалбата: Общински съвет Трън, пледира за оставянето на жалбата без уважение, тъй като доводите в нея са неоснователни и противоречащи на доказателствената съвкупност. Основните аргументи, които излага са свързани с това, че при провеждане на процедурата са спазени всички изисквания на закона, а жалбоподателят е следвало да се съобразява с тях, вместо да се опитва да създава свои правила и да отправя неоснователни претенции.

В съдебно заседание ответникът се представлява от адв. М.Г., който поддържа становището, депозирано с преписката и доразвива доводите в него. Представя писмени бележки, претендира присъждане на направените по делото разноски като представя списък на същите по чл.80 от ГПК /л.137/.

Административен съд Перник, като прецени становищата на страните и събраните по делото доказателства, намира за установено следното:

Според правилата на Закона за концесиите /явяващ се специален закон/, ДЗЗД „***“, не е активно легитимиран да обжалва процесното решение поради липса на активна процесуална легитимация, съображения за което ще бъдат изложени по-долу. С оглед на това, жалбата му се разглежда като такава с правно основание чл.45, ал.3 от ЗМСМА.

Разпоредбата на чл.45, ал.3 от ЗМСМА регламентира възможност за всяко физическо и юридическо лице да оспори законосъобразността на решенията на общинския съвет. За да възникне за съда задължението да разгледа и да се произнесе по административноправния спор е необходимо да бъде сезиран с процесуално допустима жалба. Наличието на правен интерес от оспорването е от категорията на абсолютните процесуални предпоставки за допустимост на жалбата, за които съдът следи служебно. Общото правило на чл.147, ал.1 от АПК свързва правото на оспорване с личен и пряк интерес на оспорващия, породен от засягането или възможността да бъдат засегнати негови права, свободи или законни интереси или от пораждането на задължения за същия.

В случая съдът приема, че за жалбоподателя, като лице, което при откриване на процедура за предоставяне на концесия за добив на натурална минерална вода от находище „***“, община Трън, област Перник, е заявило желание да участва в нея, е налице такъв правен интерес, поради което жалбата следва да се приеме за допустима.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна, а съображенията са следните:

Не се спори по делото, че процедурата, по повод на която е издадено процесното решение е открита с Решение № 98 на Общински съвет, гр. Трън, прието на заседание, проведено на 26.06.2014 г. - Протокол № 6. Поради това, в съответствие с разпоредбата на §4, ал.1 от ПЗР на действащия ЗК при осъществяване на контрола за законосъобразност на същата /т.е. на процедурата/ следва да се приложат материалноправните разпоредби на отменения ЗК /обн. ДВ, бр.36 от 2006 г., изм. бр.43 от 2006 г./, който е бил в сила към момента на откриването й.

С Решение № 98, прието на заседанието от 26.06.2014 г. – Протокол № 6, на основание чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА, чл.13, ал.1, т.2, във връзка с чл.5а, чл.17, ал.1, т.2 и чл.39 от Закона за концесиите, Общински съвет Трън е приел решение за откриване процедура за предоставяне на концесия за добив на минерална вода от находище „***”, община Трън, област Перник, разкрита чрез каптиран естествен извор „***” - публична общинска собственост.

С Решение № РД-05-273/08.07.2014 г., издадено от кмета на община Трън, на основание чл. 44, ал. 2 ЗМСМА, във връзка с чл. 40, ал. 1 ЗК, чл. 24 ППЗК и Решение № 98 на Общински съвет, гр. Трън, по протокол № 6/26.06.2014 г., са одобрени обявлението за провеждане на открита процедура, документация за участие в процедурата и проект на концесионен договор.

Във връзка с откритата процедура кметът на община Трън, с Решение № РД-05-536/18.12.2017 г. е одобрил обявление, документация за участие в открита процедура и проект на концесионен договор за провеждане на открита процедура за определяне на концесионер; със Заповед № РД-05-237/18.12.2017 г. е назначена комисия за провеждане на процедурата, а обявлението за концесията е публикувано на 20.12.2017 г., като на следващия ден – 21.12.2017 г., е публикувано в Националния концесионен регистър.

До изтичането на срока за подаване на оферти, заявления за участие в процедурата са подали ***“ ЕООД – гр. В. и ДЗЗД „***“. Последното е създадено със Споразумение за консорциум от 11.11.2014 г. между следните юридически лица: „***“ ЕООД, „***“ ЕООД, „***“ ЕООД, ***“ ООД и „***“ ЕООД. Дружеството по ЗЗД се представлява и управлява от Д. И. К.

Офертите са отворени на предварително оповестен ден – 31.01.2018 г., на публично заседание на комисията за провеждане на процедурата, в присъствието на представители на двамата участници: Х. Д. – за „***“ ЕООД – гр. В., и Д. К. – за ДЗЗД „***“ /в качеството й на представляващ консорциума/. Впоследствие комисията е продължила работата си в закрито заседание, в което установила липса на необходими, задължителни документи, допуснати нередности и неизпълнение на изискванията от страна на ДЗЗД „***“. За констатираните нередовности ДЗЗД „***“ било уведомено на 15.02.2018 г., като му било указано, че следва да ги отстрани в срок от 5 работни дни. Последното обаче не предприело действия в тази посока, поради което с Решение по Протокол № 3 от 23.04.2018 г. комисията взела решение да прекрати участието му в процедурата и да допусне до участие само „АКВАТЕК“ ЕООД – гр. Варна.

С Протокол № 3, комисията определила мястото, датата и часа на отваряне на предложенията и на обвързващите предложения.

В открито заседание на 10.05.2018 г. комисията отворила предложението, обвързващото предложение и бизнес-предложението на допуснатият участник ***“ ЕООД – гр. В. и след като ги разгледала установила, че те съответстват на критериите, посочени в обявлението, както и на другите условия и технически спецификации, установени в решението за откриване на процедурата и в документацията за участие.

Въз основа на горните констатации и след анализ и преценка на всички обстоятелства, свързани с процедурата, комисията извършила оценяване и класирала на първо място „***“ ЕООД – гр. В., утвърдила проект на доклад, проект на решение и прекратила своята работа и предложила на Общински съвет Трън да вземе решение за определяне на концесионер.

На свое заседание, проведено на 01.11.2018 г., Общински съвет Трън е взел процесното Решение № 127 - Протокол № 10 от 01.11.2018 г., за определяне на концесионер в открита процедура за предоставяне на концесия за добив на натурална минерална вода от находище „***“, община Трън, област Перник, разкрита чрез каптиран естествен извор „***“ – публична общинска собственост.

Във връзка с жалба, подадена от ДЗЗД „***“ против действия на комисията за провеждане на процедурата – „уведомление по имейл и отваряне на предложенията и обвързващите предложения на 10.05.2018 г. от комисията за провеждане на открита процедура за определяне на концесионер за предоставяне на концесия за добив на минерална вода от находище „***“, община Трън, област Перник, разкрита чрез каптиран естествен извор „***“ – публична общинска собственост“, при КЗК била образувана преписка КЗК-564/2018 г. По същата КЗК се произнесла с Определение № 929/04.09.2018 г., с което жалбата е оставена без разглеждане, а производството по преписката – прекратено.

Определение № 929/04.09.2018 г. по преписка КЗК-564/2018 г. е потвърдено от Върховен административен съд на Република България с Определение № 14439/23.11.2018 г. по адм.дело № 13427/2018 г., което е било образувано по жалба на ДЗЗД „***“. Актът на ВАС, като неподлежащ на обжалване, е влязъл в сила в деня на постановяването му, а именно: 23.11.2018 г.

Същевременно, ДЗЗД „***“ е уведомен за Решение от 23.04.2018 г. по Протокол № 3 на комисията по ел. поща с изх. № О-02-3 /2/ от 23.04.2018 г. на същата дата - 23.04.2018 г., в 16:01 ч. като в електронното съобщение, като прикачени файлове са изпратени Протокол № 3 и Съобщение за отваряне на предложенията и обвързващите предложения на 10.05.2018 г. от 11:00 ч. Решение от 23.04.2018 г. по Протокол № 3 не е обжалвано в законоустановения срок и същото е влязло в сила.

С влизането в сила на Решение от 23.04.2018 г. по Протокол № 3 на комисията за провеждане на концесионната процедура и влизане в сила на Определение № 14439/23.11.2018 г. по адм.дело № 13427/2018 г. на ВАС, с което е потвърдено Определение № 929/04.09.2018 г. по преписка КЗК-564/2018 г. по описа на КЗК, ДЗЗД „***“ е загубило качеството си както на „заинтересован кандидат“, така и на „заинтересован участник“ /на които понятия Законът за концесиите дава легални дефиниции в §1, т.5а и 5б от ДР/.

С оглед на последния факт, ДЗЗД „***“ няма активна процесуална легитимация да обжалва взетото от Общински съвет Трън Решение № 127 на Общински съвет Трън, по специалния Закон за концесиите.

При така установените факти, съдът достигна до следните правни изводи:

Обжалваното Решение № 127 на Общински съвет Трън, прието на заседание, проведено на 01.11.2018 г. /Протокол № 10 от 01.11.2018 г./, за определяне на концесионер в открита процедура за предоставяне на концесия за добив на натурална минерална вода от находище „***“, община Трън, област Перник, разкрита чрез каптиран естествен извор „***“ – публична общинска собственост, е прието от компетентен орган, съобразно разпоредбите на чл.21, ал.1 от ЗМСМА.

Същото е взето във връзка с провела се процедура за предоставяне на концесия за добив на минерална вода от находище „***”, община Трън, област Перник, която е открита с Решение № 98 по Протокол № 6 от заседание на 26.06.2014 г. Съгласно § 4, ал.1 от ПЗР на действащия ЗК, при осъществяване контрола за законосъобразност на проведената процедура следва да се приложат материалноправните разпоредби на отменения ЗК /обн. ДВ, бр.36/2006 г., изм. бр.43 от 2016 г./, който е бил в сила към момента на откриването й. В този аспект съдът констатира, че процедурата е протекла при спазване и пълно съответствие с правилата на ЗК /обн. ДВ, бр.36/2006 г., изм. бр.43 от 2016 г./. Решението за откриването на процедурата и откриването на концесията отговаря на изискванията на чл.39 от ЗК /отм./; съгл. чл.40, ал.1 от с.з. в 7-дневния срок от приемането му органът по чл.19, ал.1-4 с решение е одобрил обявлението за провеждане на открита процедура, документация за участие в процедурата и проект на концесионен договор; при спазване на чл.44 и 45 е обявена документацията за участие в процедурата и е приложен проект на концесионен договор за провеждане на открита процедура за определяне на концесионер; извършено е публикуване в т.ч. и в Националния концесионен регистър; назначена е комисия по чл.46, ал.1, т.2 от ЗК, която е изпълнила всички задължения, определени в чл.48 и при спазване на чл.48а от ЗК /отм./ като е организирала приемането и съхраняването на офертите, извършила е подбор на участниците и преценка кой от тях да продължи участието си и кой да бъде отстранен като неотговарящ на изискванията и зададените критерии и т.н. и на тази база е представила на концедента доклад и проект за решение за определяне на концесионер.

Самото решение за определяне на концесионер, което е и предмет на настоящото оспорване, отговаря на условията на чл.59 от ЗК /отм./. Същото е прието от компетентен орган, след законосъобразно протекла процедура и при спазване на всички изисквания на закона. С оглед на това, жалбата, по която е образувано настоящото дело се явява неоснователна и като такава следва да бъде оставена без уважение.

За пълнота на изложението следва да се посочи, че изрично в оспорваното решение е посочено, че подлежи на обжалване относно неговата законосъобразност по реда на Глава единадесета от ЗК в 10-дневен срок от уведомяването, а кръгът на лицата, които могат да подават жалба срещу него е определен изрично в чл.83, ал.2 и ал.3 от ЗК. Такова право имат само заинтересованият участник /по ал.2/ и заинтересованите лица /по ал.3/, като настоящият жалбоподател не е нито едното, нито другото, тъй като е окончателно отстранен от процедурата на много по-ранен етап, поради което и жалбата му се разглежда като такава с правно основание чл.45, ал.3 от ЗМСМА, а не по чл.83 от ЗК /отм./.

Предвид извода за изхода на спора, съдът следва да се произнесе и по въпроса за разноските. В случая те следва да се присъдят на ответника по жалбата–Общински съвет Трън, чийто пълномощник е представил списък по чл.80 от ГПК, като бъде осъдено дружеството-жалбоподател да му заплати сумата от 700,00 лв. /седемстотин лева/, представляващи внесено и платено адвокатско възнаграждение за процесуално представителство по делото.

С оглед на всичко гореизложено и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд Перник

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на ДЗЗД „***“ с ЕИК 176788390, със седалище и адрес на управление: гр. София, общ. С., ул. *** № ***, представлявано от Д. К., ПРОТИВ т.1 от Решение № 127 на Общински съвет ***, прието на заседание, проведено на 01.11.2018 г. /Протокол № 10 от 01.11.2018 г./, за определяне на концесионер в открита процедура за предоставяне на концесия за добив на натурална минерална вода от находище „***“, община ***, област Перник, разкрита чрез каптиран естествен извор „***“ – публична общинска собственост.

ОСЪЖДА ДЗЗД „***“ с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. София, общ.***, ул. *** № ***, представлявано от Д. К., ДА ЗАПЛАТИ по сметка на Общински съвет Трън сумата от 700,00 лв. /седемстотин лева/, представляваща платено адвокатско възнаграждение за процесуално представителство по делото.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от получаване на съобщението за изготвянето му.

СЪДИЯ:/п/