О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№265

гр. Перник, 05.09.2019 г.

Административен съд-Перник, в закрито заседание проведено на пети септември през две хиляди и деветнадесета година, в състав:

Съдия: Слава Георгиева

като разгледа административно дело № 534 по описа за 2019г. докладвано от съдия Георгиева, за да се произнесе взе предвид следното:

Делото е образувано по протест на прокурор при Районна прокуратура-Радомир. В протеста са изложени съображения, че незаконосъобразно кмета на община Радомир отказва да се произнесе по същество като предприеме действия по премахване на незаконен строеж, представляващ подпорна стена изградена в имот, с идентификатор 61577.502.2161-частна общинска собственост. Отказите му се съдържали в писмо с изх. № АО-11-00-251/1 от 31.07.2019г. и писмо с изх. № АБ-11-00-16/1 от 12.08.2019г., които вностителят на протеста иска да се отменят и преписката да се изпрати на кмета на община Радомир за решаване на въпроса по същество.

Протеста е постъпил по правилата на АПК чрез административния орган.

Кмета на община Радомир е депозирал становище по протеста, като е изложил аргументи относно неговата недопустимост.

Настоящият състав, след като се запозна с искането, с което е сезиран и с доказателствата по делото, намира, че протестът е процесуално недопустим. Доводите в тази връзка са следните:

В специализирана прокуратура е постъпил сигнал от физическо лице във връзка с изграждане на подпорна стена в община Радомир.

По сигнала е образувана проверка, при която е установено следното:

С решение № 5 от 30.01.2018г. Общински съвет-Радомир е приел бюджета на общината, като в капиталовите разходи е предвиден бюджет в размер на 45000лв. за изграждане на вертикална планировка на поземлен имот с идентификатор 61577.502.2161.

Проведена е открита обществена поръчка по ЗОП и е сключен договор № 330/19.07.2018г. между Община Радомир и „Тони Тодоров“ЕООД. Предмет на договора е изпълнение на строително монтажни работи на обекти и изграждане на подпорна стена с дължина 42м. и височина до 2.00м., подравняване със скална маса и полагане на асфалтобетонова настилка с дебелина 4см. Договорът е на обща стойност 33765.00лв, без ДДС.

Договорът е изпълнен. Подписан е приемо-предавателен протокол от 24.10.2018г. На изпълнителя е заплатена договорената сума.

За изградената подпорна стена не са представени одобрени строителни книжа.

С писмо изх. № Р-12-1900-162 от 14.02.2019г. началник на РОНСК-Перник предписал на Кмета на община Радомир да предприеме действия за започване на административно производство по реда на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, тъй като за изградената подпорна стена нямало издадено разрешение за строеж.

Във връзка с горното прокурор в специализирана прокуратура е постановил постановление за отказ да се образува досъдебно производство, като материалите, касаещи неспазване изисквания на ЗУТ, са изпратени по компетентност на ОП-Перник.

От районна прокуратура-Радомир е разпоредена проверка. Изискани са от Кмета на община Радомир документи във връзка с изграждането на подпорната стена. С писмо с изх. № АО-66-0-115/1 от 25.06.2019г. Кмета на община Радомир е представил документи, с които разполага.

С писмо от 19.07.2019г. е направено запитване относно предприети действия във връзка с писмо изх. № Р-12-1900-162 от 14.02.2019г. началник на РОНСК-Перник.

С писмо изх. № АО-11-00-251/1 от 31.07.2019г. Кметът на община Радомир посочил, че счита за нецелесъобразно премахването на строежа, който е за обществени нужди и е посочил, че няма да образува административно производство за премахването му.

Районна прокуратура-Радомир внесла предложение с рег. № 274 от 31.07.2019г. в община Радомир, с искане да се предприемат незабавни мерки по премахване на незаконния строеж.

С писмо с изх. № АБ-11-00-16/1 от 12.08.2019г. Кметът на община Радомир посочил, че не е започнал производство по реда на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ.

Според вносителя на протеста писмо с изх. № АО-11-00-251/1 от 31.07.2019г. и писмо с изх. № АБ-11-00-16/1 от 12.08.2019г. представляват изрични откази да се разгледа по същество отправено искане за премахване на незаконен строеж и същите са незаконосъобразни административни актове, поради което се иска същите да се отменят.

Въз основа на така възприетата фактическа обстановка се налагат следните правни изводи:

Съгласно т. 1, ал. 1, чл. 16 от АПК "Прокурорът следи за спазване на законността в административния процес, като: 1. предприема действия за отмяна на незаконосъобразни административни и съдебни актове", а по т. 3 "започва или встъпва във вече образувани по този кодекс производства и когато прецени, че това се налага от важен държавен или обществен интерес". Съгласно ал. 2 на чл. 16 прокурорът упражнява предоставените му от закона права съобразно правилата, установени за страните по делото. Прокуратурата следи за спазване на законността, като: предприема действия за отмяна на незаконосъобразни актове, съгласно чл. чл. 127, т. 5 от Конституцията на РБ.

В случая става въпрос за изграден строеж, в имот-частна общинска собственост, който се сочи да е незаконен. Правната регламентация във връзка със строителството е уредена в ЗУТ. ЗУТ е специален закон. Отказите за издаване на актовете, съгласно чл. 214, ал. 3 от ЗУТ не подлежат на обжалване. Обжалваните писма не представляват индивидуален административен акт по смисъла на чл. 214 от ЗУТ и не подлежат на съдебен контрол. За да е налице отказ-изричен, следва административният орган да има задължение да се произнесе по направено искане съобразно нормативно предвиденото му правомощие. Съгласно разпоредбата на чл. 225а от ЗУТ кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповеди за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2 или на части от тях. В тези случаи, кметът, в качеството си на административен орган, действа в условията на оперативна самостоятелност и негова е преценката да издаде или не съответния административен акт. Той не е обвързан от подадения сигнал. Отказ, представляващ индивидуален административен акт, който подлежи на оспорване пред съд, е налице само тогава, когато административният орган е длъжен да издаде акт по заявеното искане, какъвто не е настоящият случай. В конкретния казус липсва правна норма, която да създава за кмета на общината задължение да се произнесе по искане за установяване на незаконен строеж и за неговото премахване /в тази вр. Определение № 13450 от 7.11.2017г. на ВАС по АД № 11349/2017г.; Определение № 8421 от 30.06.2017г. на ВАС по АД № 6907/2017г./. ДНСК, респ. общината, с оглед категорията на строежа не са задължени да издават по искане на граждани или организации актове за премахване на незаконен строеж. Съгласно ЗУТ административните производства започват само служебно. Няма законова норма, която да задължава кмета на общината да се произнася по искания премахване на незаконни строежи. Отказът не е индивидуален административен акт и по чл. 21 от АПК, защото отказ е налице, когато правна норма задължава администрацията да издаде акт с определено от нормата съдържание. Следователно протеста е насочен към писма нямащи характер на индивидуални административни актове, подлежащи съдебен контрол.

В протеста се сочи и, че кмета на общината отказва да се произнесе по същество по предложението за предприемане на действия по премахване на подпорната стена. Правната регламентация на отказите за произнасяне по същество е в раздел ІV на АПК. Хипотезата на чл. 197 от АПК разписва, че трябва да има на първо място изричен отказ, на второ - отказът да е за произнасяне по същество, и на трето място да е отправено искане за издаване на ИАА. В този смисъл, както бе отбелязано и по-горе за кмета на общината не съществува задължение да се произнесе с изричен акт по подадено до него искане да се образува производство по реда на чл. 225а ЗУТ. При липсата на възможност кметът на общината да бъде правно задължен да премахне строежа, настоящият състав на съда намира, че производството по чл. 197 от АПК и сл. е неприложимо.

Предложението на прокуратурата с искане за предприемане на действия по премахване на незаконен строеж може да бъде разглеждано само като сигнал за незаконно строителство, но решението по него не подлежи на съдебен контрол по чл. 124, ал. 2 от АПК. Това е още едно основание за недопустимост на подадения протест. По този сигнал компетентния орган има правомощия да се самосезира, или да откаже да образува административно производство. И в двете хипотези обаче подателят на сигнала няма качеството на страна в производството пред административния орган, както и в съдебното такова.

Въз основа на изложеното се приема, че обжалваните писма не представляват индивидуални административни актове, подлежащи на съдебен контрол доколкото за издателят им не съществува законово задължение за това по реда на специалния материален закон – ЗУТ, както и не е налице отказ да се разгледа по същество отправено до него искане, респ. да издаде заповед за премахване на този строеж, тъй като няма правна норма задължаваща този орган да издаде заповед за премахване на незаконен строеж по направено искане или подаден сигнал. Не е налице акт, подлежащ на обжалване по реда на чл. 215 ЗУТ. Доколкото съдът е обвързан от петитума, а той е искане за отмяна на писма с изх. № АО-11-00-251/1 от 31.07.2019г. и писмо с изх. № АБ-11-00-16/1 от 12.08.2019г. се приема, че липсата на подлежащ на обжалване индивидуален административен акт обуславя оставяне без разглеждане на протеста в условията на чл. 159, т. 1 от АПК и води до прекратяване на настоящето производство.

Водим от изложеното и на основание чл. 160, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 159, т.1 от АПК, съдът

ОПРЕДЕЛИ:

ОСТАВЯ без разглеждане протест на прокурор при районна прокуратура-Радомир против писма с изх. № АО-11-00-251/1 от 31.07.2019г. и с изх. № АБ-11-00-16/1 от 12.08.2019г. на Кмета на община Радомир.

Определението може да се обжалва от страните в 7-мо дневен срок от получаването му пред Върховен административен съд на Република България.

СЪДИЯ:/п/