Р Е Ш Е Н И Е

№416

гр. Перник, 25.10.2019 г.

В И М Е Т О Н А Н А Р ОД А

Административен съд – Перник, касационен състав, в открито съдебно заседание проведено на втори октомври през две хиляди и деветнадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Ивайло Иванов

ЧЛЕНОВЕ: Слава Георгиева

Силвия Димитрова

при съдебния секретар А. М. и с участието на прокурор Николай Цветков от Окръжна прокуратура Перник, като разгледа докладваното от съдия Силвия Димитрова КАНД № 462 по описа на съда за 2019 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 63, ал. 1 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).

Образувано е по касационна жалба на „***“ ЕАД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. София, представлявано от управителите А. В. Д. и М. М., срещу Решение № 208 от 30.04.2019 година, постановено по АНД № 00308 по описа за 2019 година на Районен съд Перник, с което е изменено Наказателно постановление /НП/ № ПК-25-ДНСК-4 от 31.01.2019 г. на заместник-началника на Дирекция за национален контрол /ДНСК/ - гр. София, с което на „***“ ЕАД – гр. София, на основание чл.237, ал.1, т.4 от Закона за устройството на територията /ЗУТ/, за административно нарушение по чл.177, ал.2 и чл.178 от ЗУТ е наложено административно наказание имуществена санкция в размер на 5 000 /пет хиляди/ лева, като намалява същата на 1500 /хиляда и петстотин/ лева.

Касаторът твърди, че решението на районния съд е неправилно и незаконосъобразно като постановено при нарушение на материалния закон, допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и при неправилно приложение на материалния закон, с оглед на което моли съда да постанови решение, с което да отмени първоинстанционното решение, респ. наказателното постановление. Сочи, че обектът на проверката не е строеж, а представлява моторно превозно средство, регистрирано по съответния ред с рег. № С 0007 ЕТ, което е отразено и в регистрационния талон и е категоризирано като „ремарке за товарен автомобил“. Пред настоящата касационна инстанция, за установяване на основанията за обжалване, не са представени нови писмени доказателства.

В проведеното съдебно заседание касаторът, редовно призован, се представлява от главен юрисконсулт Явор Захариев. Същият заявява, че поддържа касационната жалба и пледира за отмяна на първоинстанционното решение, а също и на измененото с него наказателно постановление.

Ответникът по касационната жалба ДНСК - София, редовно призован, се представлява от юрисконсулт Калина Иванова, която възразява срещу касационната жалба и моли съда да остави в сила оспорвания съдебен акт. Представя Определение № 104 от 08.05.2019 г., постановено по адм.дело № 66 по описа на Административен съд Перник за 2019 г.

Представителят на Окръжна прокуратура Перник дава заключение за законосъобразност на решението на районния съд и предлага да бъде оставено в сила.

Касационната жалба е процесуално допустима – същата е подадена в срок, от страна в производството по делото пред въззивната съдебна инстанция, за която решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

След извършена касационна проверка в пределите по чл.218, ал.2 от АПК, настоящият касационен състав намира, че решението на районния съд е валидно и допустимо, като постановено от компетентен съд в предвидената от закона форма, по допустима жалба.

Разгледана по същество жалбата е основателна.

С Наказателно постановление № ПК-25-ДНСК-4 от 31.01.2019 г., заместник-началникът на ДНСК - гр. София е приел за осъществен от „***“ ЕАД с ЕИК **********, седалище и адрес на управление: гр. София, представлявано от управителите А. В. Д. и М. М., състав на административното нарушение по чл.178, ал.1, вр. чл.177, ал.2 от ЗУТ , поради което и на основание чл.237, ал.1, т.4 от с.з. му наложил административно наказание имуществена санкция в размер на 5 000 /пет хиляди/лева. Това било направено въз основа на приетото за установено при извършена проверка на 11.09.2018 г., за което бил съставен и Констативен протокол № АМ-ІІІ/11.09.2018 г., а именно: че “***” ЕАД, ползва строеж /трета категория/ „***” в имот на държавна собственост с идентификатор 700.99.14 по кадастралната карта и кадастралните регистри на с. Студена, община Перник, одобрени със Заповед № РД-18-1205/04.06.2018 г. на изпълнителния директор на АГКК в управление на Министерство на отбраната, без строежът да е въведен в експлоатация и без издадено разрешение за ползване в нарушение на чл.178, ал.1, вр. чл.177, ал.2 от ЗУТ от Закона за устройство на територията.

За да постанови решението си първоинстанционният съд е събрал гласни и писмени доказателства, в т.ч. и приобщените такива по реда на чл.283 от НПК. Въз основа на тях и след направен анализ поотделно и в тяхната съвкупност безспорно е приел за установено, че описанието на въпросната станция в АУАН и НП „Базовата станция“ представлява „съоръжения, монтирани на автомобилна платформа с размери на платформата приблизително 4,2/2,0 м. Състои се от тръбна мачта с приблизителна височина около 12,00 м, която е осигурена /стабилизирана/ с четири двойки обтежки, фундирани в терена. На платформата са монтирани шкафове с електронно оборудване, от които е изпълнена кабелна връзка до антените, монтирани на мачтите. Базовата станция е захранена с ел. енергия от агрегатно-генераторна група, изпълнена върху стоманенобетонов фундамент“. При така отразената фактология, актосъставителят, а после и административнонаказващият орган, е приел, че въпросната мобилна платформа не може да функционира без да е закрепена към земната повърхност, поради което представлява „строеж” по смисъла на закона. Това становище е възприето впоследствие и от първоинстанционния съд.

По отношение размера на наложената санкция, съдът е приел, че не са изложени мотиви и не е ясно какви са съображенията на АНО за определяне на санкция в среден размер на предвидения такъв за съответното нарушение /от 1000 до 10 000 лв./ и е изменил НП като е намалил санкцията в размер, близък до минималния, а именно: 1 500 /хиляда и петстотин/ лева.

Съобразно чл.218 от АПК касационната инстанция дължи произнасяне само относно наведените в жалбата касационни оплаквания като следи служебно за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон. Съдът намира, че обжалваното решение е валидно и допустимо.

Съобразно чл.220 от АПК касационната инстанция възприема установена от Районен съд Перник фактическа обстановка, която напълно кореспондира на събраните по делото доказателства, но намира че въз основа на нея са направени неправилни изводи, поради което съдът е постановил неправилно решение. Същото противоречи на материалния закон.

Съображенията са следните:

В решението си Районен съд - Перник е достигнал до извод, че касационният жалбоподател е изградил приемно-предавателна станция, която е трайно закрепена към земната повърхност и не може да функционира след отделянето й от нея и да бъде премествана в пространството, съответно – че представлява строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ, поради което като не е въведен в експлоатация и за него няма издадено разрешение за ползване, е нарушена разпоредбата на чл. чл.177, ал.2 и чл.178 от Закона за устройство на територията.

Изводът е неправилен. Това е така, защото: сочената за нарушена разпоредба на чл.177, ал.2, вр. чл.178 от ЗУТ регламентира начина за въвеждане в експлоатация на строежите от първа, втора и трета категория, както и забрана същите или части от тях да се ползват преди да е направено това. И двете разпоредби касаят обекти, имащи качеството „строеж“ и то от определена категория.

Според легалната дефиниция в § 5, т.38 от ДР на ЗУТ „Строежи“ са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл.74, ал.1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението“.

Видно от определението, базовата станция, ползвана от касационния жалбоподател няма характеристиките на „строеж“. Същата представлява електронно съобщително телекомуникационно съоръжение, монтирано върху ремарке за товарен автомобил. Последното е регистрирано по надлежния ред с рег. № С 0007 ЕТ, а това е отразено в регистрационния му талон. Самото съоръжение не се намира върху земната повърхност, не е трайно закрепено към нея, може безпроблемно да бъде преместено без да променя целостта си, след което да функционира според предназначението си, като същевременно площта, върху която е било разположено ремаркето не изменя субстанцията си, нито начина на ползване.

В този аспект, базовата станция следва да се разглежда като преместваем обект по смисъла на §5, т.80 от ДР на ЗУТ, тъй като според изр.1-во на посочената разпоредба „Преместваем обект“ е обект, който няма характеристиките на строеж и може след отделянето му от повърхността и от мрежите на техническата инфраструктура да бъде преместван в пространството, без да губи своята конструктивна цялост и/или възможността да бъде ползван на друго място със същото или с подобно предназначение на това, за което е ползван на мястото, от което е отделен, като поставянето му и/или премахването му не изменя трайно субстанцията или начина на ползване на земята, както и на обекта, върху който се поставя или от който се отделя. Доказателство за това, че базовата станция е именно такъв обект, са обстоятелствата, отразени в представеното от ответника по касационната жалба Определение № 104 от 08.05.2019 г., постановено по адм.дело № 66 по описа на Административен съд Перник за 2019 г. От съдържанието му е видно, че делото е било образувано по жалба на „***“ ЕАД с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление: гр. София, против Заповед ДК-19-ПК-5/15.11.2018 г. на началника на РОНСК - Перник при РДНСК – ЮЗР, с която е било забранено ползването на строеж: „Базова станция“, в имот държавна собственост с идентификатор 700.99.14 по кадастралната карта и кадастралните регистри на с. Студена, община Перник, одобрени със Заповед № РД-18-1205/04.06.2018 г. на изпълнителния директор на АГКК в управление на Министерство на отбраната, и е определен срок до 20.12.2018 г. за доброволно изпълнение на заповедта от страна на „***“ ЕАД – гр. София и вземане на мерки за обезопасяването му, в т.ч. освобождаване от излишен инвентар, пожароопасни материали, оборудване и др. В обстоятелствената част на същото определение е посочено, че в хода на производството е изслушано заключение по допусната съдебнотехническа експертиза и вещото лице е заявило, че при извършения на 01.04.2019 г. оглед на поземления имот, процесният обект - „Базова станция“, собственост на „А1 България“ ЕАД /разположена върху пътно превозно средство – ремарке за товарен автомобил, регистрирано по съответния ред пред МВР, с рег. № С 0007 ЕТ/, не се е намирал в имота, тъй като е бил преместен.

Отразеното в обстоятелствената част на АУАН и НП, че „тръбната мачта е осигурена /стабилизирана/ с четири двойки обтежки, фундирани в терена“ и че „базовата станция е захранена с ел.енергия от агрегатно-генераторна група, изпълнена върху бетонов фундамент“ не променя извода, че базовата станция представлява преместваем обект, тъй като §5, т.80, изр.2-ро от ДР на ЗУТ допуска преместваемият обект да се закрепва временно върху терена, като при необходимост може дори да се отнеме повърхностния слой, чрез сглобяем или монолитен конструктивен елемент /каквито са бетоновите фундаменти/, който е неразделна част от преместваемия обект и е предназначен да гарантира конструктивната и пространствена устойчивост на обекта /както в настоящия случа/ и не може да служи за основа за изграждане на строеж. Последното уточнение: „не може да служи за основа за изграждане на строеж“ ясно показва, че законодателят прави категорично разграничение между строеж и преместваем обект. С оглед на това, той регламентира ред за въвеждане на строежите в експлоатация и ползването им едва след издаване на съответното разрешение, но същевременно предвижда и възможност върху поземлените имоти да се поставят преместваеми обекти за обслужващи дейности, какъвто е процесния /съгласно чл.56, ал.1, т.2, предл. последно от ЗУТ/. За последния вид обекти в чл.56, ал.2 от ЗУТ е предвиден ред за издаване на разрешение за поставяне, като според чл.56, ал.3 от ЗУТ преместваемите обекти могат да се свързват с временни връзки към мрежите и съоръженията на техническата инфраструктура, когато това е необходимо за нормалното им функциониране.

Отделно следва да се посочи, че условията и реда за издаване на разрешение за поставяне на преместваемите обекти, за одобряването и за изискванията към схемата и проектната документация се определят с наредба на общинския съвет, а същите се премахват при наличие на някоя от хипотезите, предвидени в чл.57а, ал.1 от ЗУТ като това се установява с констативен акт, съставен от служителите по чл.223, ал.2, а именно: служителите за контрол по строителството в администрацията на всяка община /район/. Следователно, контролът е възложен на орган, различен от този, пред който е протекло и се е развило настоящото административнонаказателно производство, респ. наказателното постановление е издадено от некомпетентен орган.

Като е направил изводи, различни от гореизложените, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, тъй като не е отчел незаконосъобразното образуване на производството и неправилното приложение на материалния закон от административнонаказващия орган. С оглед на това решението му следва да бъде отменено, като бъде отменено и наказателното постановление.

Мотивиран от гореизложеното и на основание чл.222, ал.1 от АПК, във връзка с чл.63, ал.1, изр.2 от ЗАНН, настоящия касационен състав на Административен съд – Перник

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Решение № 208 от 30.04.2019 година, постановено по АНД № 00308 по описа за 2019 г. на Районен съд Перник, с което е изменено Наказателно постановление /НП/ № ПК-25-ДНСК-4 от 31.01.2019 г. на заместник-началника на Дирекция за национален контрол /ДНСК/ - гр. София, с което на „***“ ЕАД – гр. София, на основание чл.237, ал.1, т.4 от Закона за устройството на територията /ЗУТ/, за административно нарушение по чл.177, ал.2 и чл.178 от ЗУТ е наложено административно наказание имуществена санкция в размер на 5 000 /пет хиляди/ лева, като последната е намалена на 1500 /хиляда и петстотин/ лева, И ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Наказателно постановление /НП/ № ПК-25-ДНСК-4 от 31.01.2019 г. на заместник-началника на Дирекция за национален контрол /ДНСК/ - гр. София, с което на „***“ ЕАД – гр. София, на основание чл.237, ал.1, т.4 от Закона за устройството на територията /ЗУТ/, за административно нарушение по чл.177, ал.2 и чл.178 от ЗУТ е наложено административно наказание имуществена санкция в размер на 5 000 /пет хиляди/ лева.

РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на обжалване и протест.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/

ЧЛЕНОВЕ: /п/

/п/

Особено мнение на съдия Георгиева по КАНД № 462/2019г.:

Не съм съгласна с мнението на мнозинството, че решение № 208 от 30.04.2019г. постановено по АНД № 308/2019г. е неправилно.

От материалноправна страна решаващият извод, с който се обоснована отмяната на решението противоречи на чл. 137, ал. 1, т. 3, б. "з" от ЗУТ, на чл. 6, ал. 7 от Наредба № 1 от 30 юли 2003г. за номенклатурата на видовете строежи, на пар. 1, т. 15 от ДР на ЗЕС и на специалните разпоредби на Наредба № 21 от 11 май 2007 г. за правилата за изграждане на мобилни далекосъобщителни мрежи и съоръжения, в случая базова станция.

Административно наказателната отговорност на „***“ЕАД е ангажирана за това, че в имот държавна собственост в управление на Министерство на отбраната ползва без да е въведена в експлоатация и без издадено разрешение за ползване в нарушение на чл 178, ал. 1, вр. с чл. 177, ал. 2 от ЗУТ базова станция, представляваща съоръжения монтирани на автомобилна платформа с размери на платформата 4.2/2.0м., състоящи се от тръбна мачта с приблизителна височина около 12.00м., която е осигурена /стабилизирана/ с четири двойки обтежки фундирани в терена. На платформата с монтирани шкафове с електронно оборудване, от които е изпълнена кабелна връзка до антените монтирани на мачтата. Захранена е с ел. енергия от агрегатно-генераторна група, изпълнена върху стоманобетонов фундамент.

Поддържаната теза пред първоинстанционния съд и пред настоящата инстанция от касатора е свързана с това дали установеното на място при проверката представлява строеж или е преместваем обект.

При подробен анализ на събраните във въззивното производство доказателства, е прието, че е налице строеж.

Строежът установен на място представлява базова станция. Мобилната платформа с регистрационен номер се застопорява след изправяне на мачтата и антените и остава неподвижна. Тръбната мачта е укрепена и стационирана към земната повърхност посредством четири броя обтежки, фундирани в терена. Като съоръжение на техническата инфраструктура, което е част от електронните съобщителни мрежи, базовата станция е строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР от ЗУТ. Доколкото в случая не се касае само до монтиране на посочените съоръжения, но и за извършени строително-монтажни работи по укрепване към земята чрез стоманобетонови стъпки, строежът следва да се категоризира от трета категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 3, б. "з" ЗУТ и чл. 8, т. 2 от Наредба № 21/11.05.2007г. за правилата за изграждане на мобилни далекосъобщителни мрежи и съоръжения. По силата на Наредба № 21 от 11 май 2007 г. за правилата за изграждане на мобилни далекосъобщителни мрежи и съоръжения, мобилните далекосъобщителни мрежи и съоръженията към тях, чл. 5, ал. 1, т.4-базова станция са строежи. Базовите станции изрично са посочени като строежи от трета категория, буква "з" и в чл. 6, ал. 7 от НАРЕДБА № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. Ето защо изводът на въззивният съд, че е налице строеж е правилен и законосъобразен. Въз основа на това е правилно и че оспореното наказателно постановление е издадено от компетентен орган, с оглед на категорията на строежа. Налице е строеж от трета категория. Строежите от тази категория подлежат на въвеждане в експлоатация по реда на чл. 177 от ЗУТ. За процесния строеж не се твърди и доказва издаване на разрешение за ползване за въвеждането му в експлоатация. В редовно съставен АУАН от 30.10.2018г. е установено, че строежът базовата станция се ползва по предназначение без да е въведен в експлоатация и без да е издадено разрешение за ползване. Тези констатации не са оборени от касатора нито в хода на въззивното производство, нито в касационното производство. Налице са предпоставките на чл. 237, ал. 1, т. 4 от ЗУТ, тъй като лицето, ползва строеж от трета категория без това да е разрешено по установения законов ред. Съответно решението, с което е изменено наказателното постановление е правилно и същото следваше да остане в сила.

Съдия:/п/