Р Е Ш Е Н И Е № 304

гр.Перник, 07 октомври, 2015 г.

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Административен съд – Перник, в публично заседание проведено на девети септември през две хиляди и петнадесета година, в състав:

СЪДИЯ: Стефан Станчев

при секретаря А.М., като разгледа докладваното от съдията административно дело № 335/2015 г. по описа на съда, за да се произнесе взе предвид следното:

Със заповед № 1073/16.VІ.2015 г. кмета на община Перник е разпоредил изземване на общински имоти: магазин от 21,90 кв. м. с прилежащ терен от 42 кв. метра; терен от 17,23 кв.метра, павилион 20 и павилион 21, всеки по 5 кв. метра, намиращи се в гр. Перник, ЦГЧ, УПИ ІІІ, кв. 226, които общински имоти са обединени и обособени в ресторант “***” от ползвателя ***, гр. П.***. Срещу тази заповед е подадена жалба от И.А.Г.***, като управител на събирателното дружество. В жалбата са изложени оплаквания за незаконосъобразност на оспорваната заповед и наличие на съществени процесуални нарушения при издаването й. Иска се отмяната на заповедта и присъждане на разноски.

Ответникът по жалбата – кмет на община Перник, чрез процесуален представител поддържа становище, че заповедта е законосъобразна, а жалбата – неоснователна и следва да се отхвърли. Претендира разноски.

Съдът като обсъди доказателствата по делото и доводите на страните прие следното.

Противно на възражението на представител на отвeтника по жалбата, че оспорването е просрочено, съдът приема, че липсва надлежно връчване на заповедта. Разлепването на уведомления, връчването им на брат на управителя на дружеството и нарушаване на процедурата по съобщаване на заповедта не се приема за основателно възражение за недопустимост на жалбата. Разлепването на уведомления не е процедура по връчване на препис от заповедта, предмет на оспорване. Няма доказателства изобщо да е съобщавана тази заповед на жалбоподателя, а протоколите, с които се удостоверяват действия по разлепване на уведомление не са от характера действия, с които се приема, че заповедта е надлежно съобщена. В тази връзка, съдът намира жалбата за процесуално допустима. Намира приложение и разпоредбата на чл. 140, ал. 1, пр. първо от АПК – не е посочен органа пред който може да се обжалва процесната заповед. Това, че е възпроизведен текста на изр. първо на ал. 1 от чл. 65 ЗОбС не значи, че на оспорващия е ясно пред кого може да обжалва заповед, с която се засягат негови интереси.

Не се спори, че дружеството – жалбоподател от години е в наемни отношения с община Перник, като е ползвало част от общински имот. Във времето със знание и съгласие от страна на общинска администрация са извършвани редица преустройства, имащи отношение към описаните в заповедта общински имоти. По преписката са представени два акта за узаконяване и разрешение за строеж, от което се правят изводи, че общината не се е противопоставяла на инвестиционните намерения на наемателя. С договори от 2007 и 2011 година, анексирани от 2012 г. и с определен наемен срок до 2017 г. община Перник, представлявана от кмет и при участие на различни длъжностни лица е предоставила правото на възмездно ползване на общинските имоти, така както са описани в заповедта от 16.VІ.2015 г. на жалбоподателя. Безспорно е, че жалбоподателя е неизправна страна по договора за наем, което е било повод на 17.ІІ.2015 г. на адреса на дружеството да се връчи съобщение, че община Перник, чрез кмет, прекратява едностранно договори за наем от 2011 г. Имотите са описани в четири съобщения с параметрите, описани в наемните договори.

В оспорваната заповед, тези четири общински имота съществуват в разпоредителната част, но с допълнение, че “всички общински обекти са обединени и обособени в ресторант “***”. От това следва, че не може да се установи предмета на изземване. След като четири имота са обединени и обособени в един обект, предмет на изземване може да бъде един имот, без да има смисъл да се изземват четири имота, за които няма индивидуализиращи белези. Към преписката е приложена фотография на ресторант, която се цени като веществено доказателствено средство, а съдът е убеден, че четирите общински имота, предмет на изземване не съществуват, защото материализирания на снимката ресторант е и описания в заповедта, която се оспорва, освен ако в гр. Перник няма верига ресторанти с такова наименование. Няма яснота и за това всеки от тези четири имота при какви граници съществува, ако изобщо съществува като общински имот с описана площ, а не се е превърнал в имот, който няма нищо общо с имотите предмет на наемните договори. Не може да се установи, тъй като няма данни в тази връзка, тези имоти – четирите, нанесени ли са в кадастралната карта и има ли всеки от тях отделен идентификатор за да има обосновано предположение, че всеки от имотите съществува като такъв. По силата на чл. 65, ал. 1 от ЗОбС заповеди за изземване се издават при кумулативното наличие на следните предпоставки: предмет на заповедта за изземване да е имот - общинска собственост, същият да се владее или държи без основание, да не се използва по предназначение или необходимостта от него да е отпаднала. Административния орган не е в състояние да установи, че имотите предмет на изземване не се ползват по предназначение, тъй като в заповедта, предмет на оспорване индиректно се признава, че тези имоти към настоящ момент не съществуват. Друго, след като има манифестирани действия по съгласие от страна на администрацията за трансформиране на вещите/имотите в имот с различно предназначение, не се доказва правното основание за търсене на наем за четири имота, които са документално съществуващи, но не са реални. Ползва се ресторант, който според административния орган е обединил четирите имота, които се търсят от общината. Това обстоятелство се споменава в кореспонденцията между страните и по приложените протоколи от общински служители. Преустройството на тези четири общински имота, чрез “обединяването” им в имот, който се ползва като заведение за обществено хранене или някакво увеселително заведение, налага правния извод, че оспорваната заповед № 1073/2015 г., на кмет на общината е без предмет. Не може да се изземва имот, общинска собственост, с неопределени параметри и граници, който като краен физически резултат се е превърнал в част от имот с неустановена собственост – частна или общинска. Ответният кмет е посочил в частта, с която нарежда /разпорежда/ на жалбоподателя, че от него ще бъдат иззети недвижими имоти - общинска собственост, т. е. от една страна се сочи, че се изземва повече от един недвижим имот, но се сочи че има един имот. Друго – по административната преписка няма никакъв акт за общинска собственост, но в крайна сметка това не е необходимо, защото дори да има такива актове за процесните имоти, те в момента не са това, което е било предмет на предоставяне за ползване. При това описание на недвижимите вещи не става въобще ясно колко, кои и къде намиращи се имоти всъщност се изземват.

От една страна общо е посочено, че имотите се намират на улица в гр. Перник, но това не е достатъчно да се индивидуализират вещите, по причина, че в обстоятелствената част на заповедта са описани като част от поземлен имот от 2074 кв.м., с площ на частта от 91,13 кв.м. На следващо място не става ясно всъщност на посочената улица колко имота са общинска собственост и колко от тях са частна такава, респ. кои от тях са предмет на акта, след като е имало трансформация на тези имоти, но неизвестно в каква форма на собственост.

От друга страна в разпоредителната част се визира изземването на недвижими имоти, а това индивидуализиране детерминира извод, че се изземват не само терена, а и построените в тях сгради /от гледна точка на вещното право посочването на "недвижим имот" включва земята и построените върху нея сгради, независимо дали за същите са налице или биха могли да са налице отделни права на собственост/. Такива е имало назад във времето, а към настоящ момент не е определено и разграничено този ресторант с каква площ е, има ли прилежащ общински терен и каква форма на общинска собственост – публична или частна, тъй като се споменава за АОС и в двете насоки.

При това положение на нещата оспореното административно решение на ответника се явява постановено при допуснато съществено нарушение на производствените правила по издаването му, тъй като не съдържа конкретна разпоредителна част, която ясно да установява правата и задълженията на адресата, а по същество общата такава е в противоречие с мотивите на акта, както и с признато от административния орган трансформиране на описаните четири общински имота.

Налице са както се посочи по-горе основания за изземване на имоти, които частично взаимно се изключват, т. е. не могат да са налични при условията на кумулативност, още повече, че за част от тях липсват и мотиви в административното решение на ответника. На последно място – при тези доказателства – няма годен предмет на изпълнение на заповедта за изземване на четирите имота. Последните не съществуват. В тази посока административния акт не само е незаконосъобразен, а дори клони към нищожност, по причина, че липсва годен предмет за изземване.

Консеквентно това обосновава и извода на този състав за отмяна на заповедта като незаконосъобразна, единствено защото е налице основанието за издаване на такава заповед при условията на чл. 65 ал. , от ЗОбС, спазена е писмената форма и компетентността на органа. Липсата на предмет на заповедта я опорочава и същата следва да се отмени. Заповедта е незаконосъобразна, доколкото същата има разпоредителна част, която не отговаря на изискването ясно и конкретно да индивидуализира обектите, предмет на изземване. В Разпоредителната част, която след влизане в сила на заповедта, следва да бъде изпълнена по принудителен ред, не се индивидуализират имотите, предмет на изземване, а освен това, не се прецизира всеки един имот, каква собственост представлява - публична общинска или частна общинска собственост или частна собственост на търговското дружество, или е ограничено вещно право на основание отстъпено право на строеж, по приложеното РС или евентуално в случая се развива хипотезата на чл. 94 от ЗС. Такава индивидуализация може да се намери само в констативен акт, придружен с графична и ситуативна част, предшестващ издаването на обжалваната заповед, но това не води до законосъобразност на заповедта, доколкото възможността за допълнително излагане в съпътстващи административния акт актове, се отнася единствено до мотивите на акта, но не и до същинската негова част, съдържаща самото волеизявление, а именно разпоредителната част./Решение № 1303 от 25.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12157/2011 г., III о., докладчик съдията Таня Куцарова/

На основание изложеното, оспорваната заповед следва да се отмени, а в тежест на административния орган се поставят направените от жалбоподателя разноски в размер на 550 лева.

По тези съображения, съдът

РЕШИ

ОТМЕНЯ заповед № 1073/16.VІ.2015 г., издадена от кмет на община Перник.

ОСЪЖДА община Перник да заплати на ***, представлявано от И.Г.***, сумата 550 /петстотин и петдесет/ лева, деловодни разноски.

Решението може да се обжалва с касационна жалба пред ВАС в 14-дневен срок от съобщението.

Съдия: /п/