Р Е Ш Е Н И Е

№ 72

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

гр. Перник, 15 февруари 2016 г.

Административен съд - Перник, касационен състав, в публично съдебно заседание на трети февруари през две хиляди и шестнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИГНАТ ГЕОРГИЕВ

ЧЛЕНОВЕ: ЕМИЛИЯ ИВАНОВА

ИВАЙЛО ИВАНОВ

при секретаря И.И. и в присъствието на представител на Окръжна прокуратура – Перник, прокурор Антова, като разгледа докладваното от съдия Георгиев КНАХД №698 по описа на съда за 2015 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 63. ал. 1, изр. 2 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).

Образувано е по касационна жалба на АГЕНЦИЯ ЗА ДЪРЖАВНА ФИНАНСОВА ИНСПЕКЦИЯ (АДФИ), против решение №158 от 27.11.2015 г. на Районен съд - Радомир, постановено по НАХД №125 по описа на съда за 2015 г.

С обжалваното решение е отменено наказателно постановление (НП) №11-01-207 от 31.03.2015 г. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция (АДФИ) - София, издадено срещу В.К.С., в качеството му на Кмет на Община Ковачевци и възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), за нарушение по чл. 62, ал. 1, т. 2 от във вр. с чл. 131а, ал. 1 във вр. с 133, ал. 2 от ЗОП, като му е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 250 лв. (двеста и петдесет лева).

В жалбата се твърди, че решението на първата съдебна инстанция е постановено в нарушение на процесуалния и материален закон – касационни основания за отмяна по чл. 348, ал. 1 от Наказателнопроцесуалния кодекс (НПК) във вр. с чл. 63, ал. 1, изр. 2 на ЗАНН. Жалбоподателят възразява срещу изводите на районния съдия за допуснато в производството по издаване на процесното наказателно постановление съществено процесуално нарушение, състоящо се в съставяне на акта за установяване на процесното нарушение при несъобразяване с правилото на чл. 40, ал. 1 от ЗАНН. Излага доводи за компетентност на актосъставителя и издателя на НП, съобразяване на производството със сроковете по чл. 34 на ЗАНН, съставомерност на процесното нарушение по посочените за нарушени законови разпоредби, липса на предпоставки за приложение на чл. 28 от ЗАНН., както и налагане на съответно по вид и справедливо по размер административно наказание. От касационния съд жалбоподателят иска да отмени решението на районния съд и алтернативно да върне делото за ново разглеждане от друг състав на първата съдебна инстанция или решаване на спора по същество посредством потвърждаване на НП, предмет на съдебна проверка.

В съдебно заседание касационният жалбоподател не изпраща представител. Допълнение към касационната жалба съдържа молба до съда да даде ход на делото и заявление, че жалбата се поддържа.

Ответникът по жалбата, В.К.С., пред съда не се явява и не се представлява. В писмен отговор възразява срещу жалбата, пледира наличие на сочените в решението основания за отмяна на НП, моли съда да остави съдебния акт в сила.

Представителят на Окръжна прокуратура - Перник, дава становище за основателност на жалбата. Прави заключение за съставен акт за нарушение в условието на чл. 40, ал. 4 от ЗАНН, поради установяване на нарушението въз основа на официални документи. Предлага отмяна на решението на районния съд, произнасяне по същество и потвърждаване на наказателното постановление.

Касационната жалба, подадена в срок, от страна по делото пред районния съд, за която решението е неблагоприятно и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, е процесуално допустима. Пред касационния съд писмени доказателства за установяване на основанията за обжалване не се представят.

Административен съд - Перник, като съобрази доводите наведени с жалбата и становищата на страните, след като извърши проверка на атакуваното решение в пределите по чл. 218 от АПК, приема следното:

Проверяваният съдебен акт е допустим, като постановен по повод редовна и допустима жалба срещу подлежащ на обжалване акт на правораздаване.

Обжалваното решение е валидно. Постановено е в необходимата писмена форма и подписано от съдията, разгледал делото. Правният спор е освен родово и местно подсъден на Районен съд – Радомир като първа инстанция. Решението е постановено от едноличен съдебен състав, съгласно правилата на ЗАНН. От мотивите на атакувания съдебен акт ясна е волята на съда защо наказателното постановление е отменено .

Разгледана по същество жалбата е основателна.

За да постанови обжалваното решение Районен съд – Радомир, след събиране и преценка на доказателствата, приобщени по повод спора, е възприел изцяло обективираните в акта и проверяваното НП фактически констатации, а именно, че Кметът на Община Ковачевци, в качеството му на възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 7, т. 1 от ЗОП, не е освободил в срока по чл. 62, ал. 1 от ЗОП, в случая до 18.09.2014 г., гаранция за участие, внесена от „Д.“ ЕООД, гр. Перник, участник в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет „Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа на с. Ковачевци и главен водопровод на с. Ракиловци, община Ковачевци, обл. Перник“, класиран на трето място. Нарушението е установено в хода на извършвана финансова инспекция на Община Ковачевци относно спазване нормативната уредба в областта на обществените поръчки при изразходване на средствата, предоставени на Общината от МС за финансиране на описания по-горе проект. Проверката била възложена със заповед №ФК-10-119/26.01.2015 г. на Директора на АДФИ. На основание така установеното срещу кмета на Община Ковачевци, в качеството му на възложител по смисъла на ЗОП, на 19.02.2015 г. със съставяне на акт за нарушение е образувано административнонаказателно производство, завършило с издаване на процесното наказателно постановление и ангажиране административнонаказателната отговорност на настоящия ответник.

При така установеното по фактите, районният съд при извършваната служебно цялостна проверка за законосъобразност на производството по налагане на административно наказание и актовете, обективирали същото, установил при воденето му нарушения, обосноваващи според решаващия състав отмяна на постановения акт на процесуално основание. Установил, доказано в хода на съдебното следствие, че актът за установено нарушение е съставен в присъствието на само един свидетел, но не такъв по извършване или установяване на нарушението, включително подписан от същото лице, районният съд приел от правна страна, че актът е съставен в нарушение на правилото на чл. 40, ал. 3 от ЗАНН, поради несъобразяване с изискването, в случай, че актът не може да състави в условието на чл. 40, ал. 1 от ЗАНН, същият да бъде съставен в присъствието на двама други свидетели, като това изрично се отбележи. Така установеното е квалифицирано от районния съд като съществено процесуално нарушение и самостоятелно основание за отмяна на обжалваното наказателно постановление. Въпреки тези си изводи районният съд е разгледал и съществото на спора, като е приел от материалноправна страна, че наказаното лице и в посоченото му качество, като не е освободил в срока по чл. 62, ал. 1, т. 2 от ЗОП гаранцията за участие, внесена от класирания на трето място участник в описаната по горе процедура за възлагане на обществена поръчка, доказано е реализирал състав именно на вмененото му с акта нарушение.

Решението е неправилно.

Касационният съд споделя, фактическите констатации първата съдебна инстанция, като съответни на приобщения по делото доказателствен материал, както и направените във връзка с тях правни изводи по приложимия материален закон.

Настоящият състав не споделя мотивите на районния съд, че безспорно несъобразеното от страна на актосъставителя изискване на чл. 40, ал. 3 от ЗАНН в случая се явява съществено процесуално нарушение. С оглед характера на нарушението и начина на неговото установяване, а именно въз основа на официални документи, споделя се изцяло позицията на прокурор Антова, че производството не се явява така съществено опорочено. След като са били налице предпоставки за съставянето на акта без присъствието на свидетели, то неговото съставяне в нарушение на правилото на чл. 40, ал. 3 от ЗАНН не се явява съществен порок на производството, който да е самостоятелно основание за отмяна на завършващия го акт. Касационния съд приема за безспорно по настоящото дело, че нарушението е установено въз основа на официалните (по см. на чл. 93, т. 5 от НК във вр. с чл. 85 от ЗАНН) документи, съдържащи се в документацията, обективирала проверяваната процедура за възлагане на обществена поръчка, които именно документи съдържат данни, удостоверяващи обстоятелства, посредством които са установени обективните признаци на процесното административно нарушение.

Предвид горното решението на първата съдебна инстанция следва да бъде отменено. Обжалваният съдебен акт съдържа изводи по фактите, без в случая да се налага изясняване на допълнителни такива, нито посредством писмени, нито чрез гласни доказателства. Решението съдържа и изводи по същество относно приложимия и приложен материален закон. Поради това делото не следва да бъде връщано за ново разглеждане от друг състав на първата съдебна инстанция, а ще бъде решено по същество от настоящия касационен състав на основание чл. 222, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 63, ал. 1, изр. 2 от ЗАНН.

Въз основа на фактическите заключения на първата съдебна инстанция, предвид доказателствата по делото, при зачитане становищата на спорещите страни и участващия по делото прокурор, настоящият касационен състав споделя изводите на първата съдебна инстанция по същество, като намира, че по настоящото дело е доказано безспорно, да е извършено нарушение по чл. 62, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 131а, ал. 1 и чл. 133, ал. 2 от ЗОП, от наказаното лице в посоченото му качество и при сочените обстоятелства, за което е наложено съобразено с правилата на чл. 27 от ЗАНН, съответно по вид и съразмерно административно наказание.

За прецизност на съдебния акт ще се отбележи единствено неправилното посочване в акта и НП на датата на извършване на процесното нарушение. Като се вземе предвид датата на съобщаване на Решение №19/29.08.2014 г. на Кмета на Община Ковачевци на „Д.“ ЕООД, гр. Перник – съобщено на 01.09.2014 г., обжалваемо, съгласно чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП в 10-дневен срок, т.е. до 11.09.2014 г. вкл., и регламентирания в чл. 62, ал. 1, т. 2, предл. 2 от ЗОП срок за освобождаване на гаранциите от 5 работни дни, т. е. до 18.09.2014 г. вкл., датата на извършване на процесното нарушение, състоящо се в бездействие в определен от закона срок, то датата на извършване на нарушението е 19.09.2014 г., в който момент нарушението е извършено, като довършено. Установената непрецизност относно посочването на датата на извършване на нарушението в случая не се явява съществен порок на производството, тъй като същата е изводима от доказателствата по преписката и делото, като същевременно производството е протекло съобразено със сроковете по чл. 34 от ЗАНН. Следва да се укаже на контролните органи при изчисляване и броене на сроковете прецизно да съобразяват правилата на съответните процесуалните закони.

Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 от АПК във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК Административен съд - Перник

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ решение №158 от 27.11.2015 г. на Районен съд - Радомир, постановено по НАХД №125 по описа на съда за 2015 г., КАТО ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:

ПОТВЪРЖДАВА наказателно постановление №11-01-207 от 31.03.2015 г. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, издадено срещу В.К.С., в качеството му на Кмет на Община Ковачевци и възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), за нарушение по чл. 62, ал. 1, т. 2 от във вр. с чл. 131а, ал. 1 във вр. с 133, ал. 2 от ЗОП, с наложено административно наказание „глоба“ в размер на 250 лв. (двеста и петдесет лева).

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване и протест.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/

ЧЛЕНОВЕ: 1./п/

2./п/