Р Е Ш Е Н И Е

№ 424

гр. Перник, 13.01.2017 г.

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Административен съд Перник, в открито съдебно заседание проведено на петнадесети декември през две хиляди и шестнадесета година в състав:

СЪДИЯ: Емилия Иванова

при участието на секретаря А.М***., като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 396 по описа за 2016 г. на Административен съд - Перник, за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК във връзка с чл. 215, ал. 1 от ЗУТ.

Образувано е по жалба на Р.М.П. ***, С.Й.Х. *** и Стилян Й.С. ***, срещу заповед №1671/20.07.2016 г. на Кмета на Община Перник, с която е наредено премахване на незаконен строеж "Пристройка към съществуваща жилищна сграда", находяща се в УПИ Х-4150, в кв.18 по плана на гр.Перник. При оспорването се излагат доводи за незаконосъобразност, поради нарушаване на процесуалните правила, противоречие с материалния закон и несъответствие с целта на закона.

Претендира се присъждане на разноски.

Ответникът по жалбата - Кметът на Община Перник, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на оспорването. Намира, че от компетентните длъжностни лица е констатирано незаконно строителство, което подлежи на премахване. При издаването на заповедта не са допуснати нарушения на установените в ЗУТ процесуални правила.

Претендира се юрисконсултско възнаграждение.

Административен съд - Перник, след като обсъди събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, приема за установено следното:

Производството пред административния орган е започнало по повод постъпили в Община Перник писма вх. №15/ТР-2586-15 и вх.№16/слу-2301 от 21.03.2016 г., с които от РО НСК – Перник, при РДНСК – ЮЗР са препратени за проверка жалби от В. П.*** и насрещна жалба от Р.П.***.

По повод писмата на РО НСК – Перник, служители на двата контрол органа са извършили проверка на адрес: гр. Перник, ул. Лилия, № 7 на 29.03.2016 г. За извършената проверка е съставен констативен протокол № 4-15/ТР-2586 от същата дата. От съдържанието на констативния протокол се установява, че в УПИ Х-4150, кв.18 по плана на гр.Перник, на североизточната фасада на изградената в имота жилищна сграда е достроена масивна пристройка на два етажа.

Изготвен е и констативен акт №1-15/ТР-2586 от 31.03.2016 г. Срещу акта Р.П.***, С.Х.*** и С. С.*** са постъпили възражения в срок.Твърдят, че пристройката е търпима на основание §127, ал.1 от ПЗР на ЗУТ и искат административното производство да бъде прекратено.

Възражението е разгледано от административния орган, но не е възприета поддържаната теза за търпимост на строежа, като са изложени мотиви за това заключение на проверяващите. Проверяващите са изложили становище защо процесната пристройка не може да е търпим строеж нито по смисъла на §16 , нито по реда на §127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ.

Въз основа на извършените проверки и съставяне на описаните по-горе протоколи е издадена заповед № 1671/20.07.2016 г., която е предмет на контрол в настоящото производство.

С оглед така установената фактическа обстановка по делото съдът намира жалбата за допустима, като подадена срещу акт, подлежащи на оспорване по съдебен ред, в срок /заповедта е връчена на жалбоподателите с препоръчани писма на 25.07.2016 г., а жалбата е депозирана на 04.08.2016 г./, от процесуално легитимен субект и пред компетентен да я разгледа съд. След служебна проверка законосъобразността на оспорения административен акт по реда на чл. 168 от АПК и на основанията по чл. 146 от АПК, съдът счита следното:

Атакуваната заповед №1671/20.07.2016 г. на кмета на Община Перник е индивидуален административен акт. По отношение на нея следователно намират приложение правилата за издаване на индивидуални административни актове по АПК и редът за административно и съдебно оспорване. Заповедта е издадена от компетентен орган по арг. от чл. 225а, ал.1 във вр.с чл. 223, ал.1, т.8 от ЗУТ, при спазване изискванията за форма, административнопроизводствените правила и материалния закон. Проверката и анализът на събраните писмени доказателства установява спазване на процедурата по чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ за констатиране на незаконно строителство.

При преценка на формалните изисквания относно съдържанието й, съдът констатира, че същата съдържа изложение на фактическите и правни основания за издаването й, поради което се явява мотивирана.

Оспореният административен акт е постановен в предвидената от закона форма и съдържа всички изискуеми реквизити по чл. 59, ал.2 от АПК. При издаването обаче са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила и неправилно приложение на материалния закон.

В случая при издаването на атакуваната заповед в нарушение на чл. 35 и чл. 36 от АПК, не са били установени всички факти и обстоятелства от значение за случая, а именно - времеизвършването на строежа, както и относимите към изпълнението му от техническа страна правила, с каквито не е съпоставен. Административното производство по премахване на незаконен строеж се развива между административния орган и извършителя на незаконния строеж /чл. 225, ал.6 от ЗУТ/. Не е установена точната дата на извършване на строежа, която от своя страна е от съществено значение за търпимостта на установеният незаконен строеж. Административният орган е изложил съображения относно допустимостта и е вписал в мотивите на акта, че същият е търпим по смисъла на §127, ал.1 от ПРЗ на ЗИД на ЗУТ, но този извод е необоснован. Не е ясно въз основа на кои доказателства от преписката е прието, че пристройка не отговаря на изискванията за търпимост. И защо е изследван въпроса с търпимостта само с оглед приложимостта на §127, но не и на §16 от ПРЗ на ЗУТ.

Изискването за изследване в рамките на това производство търпимостта на строежа, респ. неговата узаконимост не е изпълнено, относими в тази насока факти и обстоятелства не са посочени. Обстоятелството дали строежът е търпим не е било изследвано в хода на развилото се административно производство, въпреки относимостта му към разпоредените със заповедта последици, доколкото търпимите строежи не подлежат на премахване. Административният орган е следвало да изложи мотиви относно нетърпимостта на установения незаконен строеж. Оспореният акт е издаден и при неправилно приложение на материалния закон. Съдебният контрол за материална законосъобразност на обжалвания административен акт обхваща преценката налице ли са установените от административния орган релевантни юридически факти /изложени като мотиви в акта/ и доколко същите се субсумират в посочената като правно основание за неговото издаване норма и респ. дали се следват разпоредените правни последици. Заключение в този смисъл може да се направи само ако безпротиворечиво е прието кога е времето на изграждане на пристройката. А това не е установено. Посочени са различни години, а в мотивите на заповедта е прието, че се касае за период от 1991 до 2001 г. В този период са действали два основни нормативни акта – ЗТСУ и ЗУТ; както и множество Наредби, които е неясно дали и как са съобразени от административния орган при произнасянето му.

Упражняването на правомощието по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ изисква освен кумулативното наличие на визираните в нормата предпоставки: 1. Извършен строеж, 2. същият да е незаконен такъв по смисъла на някоя от хипотезите, регламентирани в чл. 225, ал. 2 от ЗУТ, но и 3. спрямо строежа да не са налице някоя от хипотезите, с които законът свързва пречки за премахването му /§16 ПР ЗУТ и §127 ЗИД ЗУТ/.

В случая се твърди хипотезата на т. 2 на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ, а именно, че строежът е изпълнен без строителни книжа и разрешение за строеж. По делото се установи и доказа, че с оспорената заповед е разпоредено премахване на строеж по смисъла на т.38, §5 от ДР на ЗУТ – пристройка към съществуваща жилищна сграда. Постройката е строеж от V категория /чл. 137, ал.1, т.5 б"а" от ЗУТ, чл. 10, ал.1, т.1 от Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи/. Т.е. първата материална предпоставка е налице. Налице е и втората материална предпоставка, а именно - въпросният строеж е подлежал на разрешителен режим, но при издаването на заповеди за премахване като незаконни на строежи, извършени преди влизане в сила на ЗИД ЗУТ (ДВ, бр. 65/22.07.2003 г.) административният орган е задължени да преценят дали тези строежи не попадат под закрилата на § 16 ПР ЗУТ, според която строежи, изградени до 7 април 1987 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване и забрана за ползване. Предпоставките на §16, ал.1 от ПЗР на ЗУТ следва да са налице кумулативно. С декларация относно годината на осъществяване на строежа по делото е посочено, че една от пристройките е осъществена пред 1986 г. т.е. в срока посочен от разпоредбата.

Според разпоредбата на чл.170, ал.1 от АПК, в тежест на административния орган е да установи с приложените в административната преписка доказателства, че фактите и обстоятелствата констатирани от контролните органи налагат прилагането на посочените правни норми. В настоящия случай е установено незаконно строителство, но не е изяснен въпросът с търпимостта на пристройката. Посочено е, че разпоредбите на §16 и §127 са неприложими, но защо и въз основа на кои доказателства контролните органи са стигнали до този извод не е ясно. С оглед на изложеното, жалбата се явява основателна, оспорената заповед №1671/20.07.2016 г. на Кмета на Община Перник, като издадена при неправилно приложение на материалния закон, е незаконосъобразна и следва да бъде отменена.

На основание чл. 143, ал. 1 от АПК на жалбоподателите се дължи присъждане на разноски общо в размер на 1050 лв., от които 10 лв. държавна такса за образуване на производството заплатен от всеки от жалбоподателите, 720 лв. заплатено възнаграждение за един адвокат и 300 лв. заплатен депозит за изготвяне на експертиза.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал.2 от АПК, съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ заповед №1671/20.07.2016 г. на Кмета на Община Перник, с която е наредено премахване на незаконен строеж "Пристройка към съществуваща жилищна сграда", находяща се в УПИ Х-4150, в кв.18 по плана на гр.Перник.

ОСЪЖДА Община Перник да заплати на Р.М.П.*** с ЕГН**********,***, С.Й.Х.*** с ЕГН**********,*** и С. Й.С.*** с ЕГН **********,***, сумата от 1050 лв., представляваща разноски в настоящото производство.

Решението подлежи на обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

СЪДИЯ:/п/