Р Е Ш Е Н И Е

№ 47

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

гр. Перник, 28 февруари 2017 г.

Административен съд - Перник, касационен състав, в открито съдебно заседание проведено на първи февруари през две хиляди и седемнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВАЙЛО ИВАНОВ

ЧЛЕНОВЕ: ЕМИЛИЯ ИВАНОВА

СЛАВА ГЕОРГИЕВА

при секретаря Е.В. и в присъствието на представител на Окръжна прокуратура – Перник, прокурор Цветков, като разгледа докладваното от съдия Иванова к.а.н.д. №8 по описа на съда за 2017 година, за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 63, ал. 1 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).

Образувано е по касационна жалба на „Теленор България“ ЕАД, със седалище и адрес на управление: гр. София, ж.к. Младост 4, Бизнес Парк София, сграда №6, с едноличен собственик на капитала „Теленор Мобайл Комюникейшънс“ АС, Чуждестранно юридическо лице, държава: НОРВЕГИЯ, представлявано от М. П. Ф., посредством процесуалното представителство на адв. Христо Нихризов - САК, срещу Решение №734 от 27.10.2016 г. на Районен съд - Перник, постановено по АНД №1907 по описа на съда за 2016 г.

Недоволен от въззивното решение е останал и административно наказващия орган Комисия за регулиране на съобщенията (КРС). Подадена е и втора касационна жалба против решение решение №734 от 27.10.2016 г. на Районен съд - Перник, постановено по а.н.д. №1907 по описа на съда за 2016 г.

С обжалваното решение е изменено наказателно постановление (НП) №161 от 29.07.2016 г. на Председателя на КРС, издадено срещу „Теленор България“ЕАД, гр. София - предприятие, осъществяващо обществени електронни съобщения (ОЕС), с което на основание и по реда на чл. 83 от ЗАНН във вр. с чл. 326 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС) на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 15 000 лв. (петнадесет хиляди лева) за неизпълнение на задължението по чл. 226, ал. 1 от ЗЕС във връзка с чл. 41, ал. 2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения (по-нататък Общите изисквания), като за неизпълнение на задължението по чл. 226, ал. 1 от ЗЕС във връзка с чл. 41, ал. 2 от Общите изисквания, имуществената санкция е намалена от 15 000 лв. на 3 000 лв. (три хиляди лева) на основание чл. 27 от ЗАНН.

Касаторът, „Теленор България“ ЕАД, гр. София твърди, че решението на районния съд е постановено при съществени процесуални нарушения и в нарушение на материалния закон, касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. и 2 от Наказателнопроцесуалния кодекс (НПК) във вр. с чл. 63, ал. 1, изр. 2 на ЗАНН. Жалбата съдържа доводи за неустановена от районния съд процесуална незаконосъобразност на производството по налагане на административно наказание, конкретно поради липса на дадена възможност на представляващите дружеството да се запознаят с доказателствата, приложени към акта и конкретно посоченото пълномощно; несъобразяване с изискването на чл. 57, ал. 1 от ЗАНН поради „неточно описание на нарушението и обстоятелствата по неговото извършване“. Излагат се още и доводи за допуснати в хода на производството пред районния съд съществени процесуални нарушения, довели до ограничаване правото на защита на санкционираното лице и препятстващи разкриването на обективната истина, състоящи се в несъбиране от решаващия състав на всички необходими (според представляващия наказаното ЮЛ) доказателства и конкретно разпит на посочен от жалбоподателя свидетел и отказ от приобщаване към доказателствената съвкупност на представен от жалбоподателя снимков материал. Излагат се и твърдения за неправилно приложен от районния съд материален закон поради недоказаност на авторството на нарушението, но и на факта на неизпълнение на вмененото на наказаното лице задължение и конкретно в какво се състои същото, респективно несъставомерност по посочените в акта и НП законови разпоредби. Пледира се още маловажност на процесното деяние в смисъла на чл. 28 от ЗАНН. Иска се да бъде отменено решението на районния съд, както и оспореното пред него наказателно постановление.

Касаторът, КРС, в жалбата излага доводи срещу изводите на районния съд за несправедливост и незаконосъобразност на наложената на „Теленор България“ ЕАД, гр. София имуществена санкция. Пледира съразмерност на наказанието поради висока степен на обществена опасност на нарушението, заради продължителното му действие и засягане на неограничен кръг лица, като се твърди, че намаляването на размера на санкцията няма да е ответно на целите на административното наказване. От касационния съд наказващият орган иска да отмени решението на Районен съд - Перник и да се произнесе по съществото на спора като потвърди процесното наказателно постановление включително в частта му, относно определения от наказващия орган размер на санкцията. Като писмено доказателство в подкрепа на релевираните основания за касиране на решението на районния съд се представя копие на влязло в сила НП №68/04.04.2016 г., издадено от Председателя на КРС срещу „Теленор България“ ЕАД, гр. София.

Окръжна прокуратура – Перник, дава заключение за правилност и законосъобразност на решението на първата съдебна инстанция. Предлага решението на районния съд да бъде оставено в сила.

Касационните жалби са процесуално допустими, като подадени в срок, всяка от страна в производството по делото пред първа съдебна инстанция, за която решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на касационен контрол съдебен акт.

В пределите на касационната проверка по чл. 218, ал. 2 от АПК и във връзка с релевираните с жалбите касационни основания съдът намира решението на първата съдебна инстанция за валидно и допустимо, като постановено от компетентен съд, в предвидената от закона форма и по повод допустима първоинстанционна жалба.

Разгледани по същество и двете касационни жалби са неоснователни, като съображенията за това са следните:

С НП №161 от 29.07.2016 г. на Председателят на КРС, във основа на съставен от Началник отдел в Главна дирекция „Контрол на съобщенията“ към КРС акт с №В-188/27.10.2015 г. и приложените към същия доказателства, на основание чл. 83 от ЗАНН във вр. с чл. 326 от ЗЕС, е наложил на „Теленор България“ ЕАД, гр. София - предприятие, осъществяващо ОЕС, имуществена санкция в размер на 15 000 лв. (петнадесет хиляди лева) за това, че на 13.04.2016 г. в търговски обект на „Авенир Телеком“ ЕООД - търговски представител на „Теленор България“ ЕАД, гр. София, упълномощен да сключва индивидуални договори по Глава Четиринадесета от ЗЕС и да събира данни, необходими за идентифициране на потребител на предплатени услуги по чл. 251и, ал. 1, т. 1 и ал. 5 от ЗЕС, находящ се в гр. Перник, ул. Шести май №1 (магазин „Кауфланд“), като не е предоставил публикуваните на хартиен носител Общи условия по чл. 41, ал. 1 от Общите изисквания на видно място в търговския обект на своя търговски представител, не е изпълнил задължението си по чл. 226, ал. 1 от ЗЕС във връзка с чл. 41, ал. 2 от Общите изисквания.

Наказателно постановление №161 от 29.07.2016 г. на Председателя на КРС е обжалвано пред Районен съд - Перник и НП е изменено в частта му, относно размера на глобата. За да постанови обжалвания съдебен акт решаващият състав на Районен съд – Перник, след събиране, анализ и преценка на относимите към спора доказателства е приел производството по налагане на имуществена санкция за проведено съобразно процесуалния ред на ЗАНН и без допуснати съществени процесуални нарушения, които да се явяват основание за отмяна на наказателното постановление. Разгледал спора в неговото същество районният съд е приел за безспорно установено, като съответно доказано, че на посочените в НП дата и място и при вписаните в НП обстоятелства, наказаното дружество не е изпълнило именно задължението си по чл. 226, ал. 1 от ЗЕС във връзка с чл. 41, ал. 2 от Общите изисквания, поради което правилно и законосъобразно му е наложена имуществена санкция, но в несправедлив размер, редуциран от районния съд на основание чл. 27 от ЗАНН в стойност на минимума, предвиден в санкционната норма на чл. 326 от ЗЕС.

Решението е правилно.

По доводите в касационната жалба на „Теленор България“ ЕАД, гр. София:

Без основание сочи касаторът допуснато от решаващия първоинстанционен състав съществено процесуално нарушение при събирането на доказателства в хода на съдебното следствие и техния последващ анализ и оценка. Районният съд е взел всички мерки, за да осигури разкриването на обективната истина (чл. 13, ал. 1 от НПК), като след обективно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото и ръководейки се от закона, е взел решение, основано на неговото вътрешно убеждение (чл. 14 от НПК). Конкретно по отношение отказа на Районния съд да приобщи към доказателствата по спора снимковия материал, представен от страна на жалбоподателя, настоящият състав споделя оценката на районния съдия за недоказана относимост на същите към процесното обвинение. Същите, неизготвени по надлежния процесуален ред, не могат да се приемат за удостоверяващи релевантни към датата на извършване на проверката факти, включително и посредством обяснения на лице, присъствало на проверката и подписало протокола - официален свидетелстващ документ, за същата без възражения и в тази връзка правилен е и отказът на съда да допусне изслушването на поискания свидетел.

Неоснователно е оплакването на касатора „Теленор България“ ЕАД, гр. София за неправилно приложен от районния съд материален закон.

По отношение на авторството на неизпълнението: по делото е безспорно установено, като съответно доказано ( л. 31 (акт) и л. 33 (писмено сведение) от делото), че в проверения обект дейност е извършвало „Авенир Телеком“ ЕООД - търговски представител на „Теленор България“ ЕАД, гр. София по силата на договор, сключен на 29.05.2015 г., съгласно който пълномощникът „Авенир Телеком“ ЕООД сключва от името на упълномощителя „Теленор България“ ЕАД, гр. София, индивидуални договори с абонати на последния и предлага услугите на същия.

По отношение на обстоятелствено предявеното с акта и НП: Актът и НП съдържат в пълнота всички елементи от обективна страна, включващи се в състава на процесното нарушение и в този смисъл правилно е решението на районния съд да не направи извод за ограничено в производството право на наказаното лице да се защити срещу фактите. Обстоятелствено предявено е, че в обекта, в който дейност извършва търговски представител на касатора „Теленор България“ ЕАД, гр. София, липсват изложени на видно място и на хартиен носител Общите условия по чл. 226, ал. 1 от ЗЕС във вр. с чл. 41, ал. 1 от Общите изисквания, каквито именно са елементите от обективна страна на неизпълненото задължение по чл. 41, ал. 2 от Общите изисквания, обвързано с имуществена санкция по силата на разпоредбата на чл. 326 от ЗЕС.

По делото е безспорно доказано, че Общите условия не са били представени на видно място, изложени (излагам нещо на показ; спр. Тълк.Р.) Без значение за съставомерността на процесното „деяние“ е фактът били ли са налични в обекта въобще Общите условия, поради което и оплакванията на касатора в тази посока, включително за ограничено право на защита поради неяснота относно конкретния приложен административнонаказателен състав, се ценят единствено като некореспондираща с фактите защитна теза.

По доводите на „Теленор България“ ЕАД, гр. София за опорочена процедура по връчване на съставения акт за нарушение поради непредявяване на доказателствата, приложени към същия: Районният съд е приел производството по налагане на имуществена санкция за процесуално законосъобразно, които изводи се споделят от настоящия състав. Писмените материали, на които се основава съставения акт за нарушение са вписани в акта, като ЗАНН не въвежда изискване за предявяване на „разследването“. Представляващият наказаното лице се е запознал със съдържанието на акта, но в същия няма възражение, отнасящо се до незапознаване с приложения към същия протокол, нито относно вписването на пълномощно. А и коя част на констативния протокол би възразил представляващия жалбоподателя, такава, която да не е част от съдържанието на акта, от жалбата не става ясно. Безспорно е, че съдържанието на акта, който единствен дава начало на производството по налагане, в случая на имуществена санкция, има за елементи всички констатации, отразени в съставения по повод проверката протокол, проверен като доказателствено средство относно заключенията в същия, със способите на съдебното следствие. Срещу това обстоятелствено предявено, от името на наказаното лице е надлежно възразено в тридневния срок по чл. 44, ал. 2 от ЗАНН, с оглед което не се установява да е ограничено правото на защита. Що се отнася до вписаното в акта, като част от доказателствата „пълномощно“, същото се отнася до пълномощното, на основание което дружеството е представлявано в производството от пълномощника си Антон Тодоров Деянов, преупълномощен надлежно от Ангелина Лякова, пълномощник на управителя на наказаното дружество.

По доводите на „Теленор България“ ЕАД, гр. София за личния характер на административнонаказателната отговорност и неправилното „насочване“ на производството срещу „Теленор България“ ЕАД, гр. София: На първо място в процесното производство, като такова за налагане на имуществени санкции на юридически лица за неизпълнение на задължения към държавата, отговорността е обективна, безвиновна, като в случая ЗАНН е приложим единствено относно реда за налагане на санкции, а материалноправните му разпоредби са неотносими включително с оглед качеството на наказваното лице. На следващо място, в производството е безспорно установено, като доказано, че „АВЕНИР ТЕЛЕКОМ“ ЕООД, е търговски представител на „Теленор България ЕАД, гр. София. Няма и данни „Авенир телеком“ ЕООД да е предприятие, предоставящо обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги, което да подало уведомление до комисията, че осъществява обществени електронни съобщения. По делото не се спори, че „Теленор България“ ЕАД, гр. София, е предприятие, осъществяващо обществени електронни съобщения, „подпомагано“ в своята дейност посредством и представителството на „Авенир Телеком“, ЕООД, упълномощено да сключва индивидуални договори по глава четиринадесета от Закона за електронните съобщения, и/или да събира данни, необходими за идентифициране на потребител на предплатени услуги по чл. 251а, ал. 1, т. 1 и ал. 5, т. 2 ЗЕС. Доколко гражданските отношения на „Теленор България“ ЕАД, гр. София и „Авенир телеком“, ЕООД се основават на доверие и акуратност е ирелевантно за производството по налагане на административно наказание. Освен това правилото на чл. 41, ал. 2 от Общите изисквания е достатъчно ясно: „предприятията (не търговските им представители или дистрибутори) представят публикуваните на хартиен носител общи условия по ал. 1 и на видно място в търговските обекти на своите търговски представители или дистрибутори.“

По доводите на „Теленор България“ ЕАД, гр. София за маловажност на деянието, които са във връзка с приложимия материален закон: Касационният съд споделя изцяло мотивите на решаващия първоинстанционен състав за липса на основание за преквалификация на нарушението като маловажно в смисъла на чл. 28 от ЗАНН с оглед липса на данни за проявили се обстоятелства, които да диференцират неизпълнението на задължението от обикновените случаи на нарушения от процесния вид, както и предвид характера на охраняваните с нарушените разпоредби обществени отношения. Освен това липсата на отегчаващи нарушението обстоятелства е отчетено от районния съд с изменението на наказателното постановление в частта му относно размера на санкцията.

По доводите в касационната жалба на КРС:

Без основание е оплакването на касатора и ответник КРС за явна несправедливост на наложеното административно наказание, изменено от районния съд и редуцирано в размер до минимума. Настоящият съдебен състав споделя в цялост мотивите на решаващия първоинстанционен съд за необходимост от изменение на наложената санкция в стойност на предвиждания минимален размер, съобразено с правилата на чл. 27 от ЗАНН. Изводите не се променят от представеното пред настоящата инстанция като доказателство копие на влязло в сила, издадено срещу „Теленор България“ ЕАД, гр. София, НП №68/04.04.2016 г. за неизпълнено задължение по чл. 226, ал. 1 от ЗЕС във вр. с чл. 41, ал. 1 от Общите изисквания, санкционирано на основание чл. 326 от ЗЕС. Наложена една имуществена санкция за подобно нарушение е индикация, но все още не може да обоснове безсъмнен извод за системност, както и категорично не е основание за налагане на санкция в максимален размер. Касационният състав смята, че с определения от районния съд размер на санкцията целите на репресивното производството ще бъдат постигнати.

Горните изводи са основание да се отхвърлят доводите за незаконосъобразност на решението на Районен съд - Перник и в двете депозирани касационни жалби. Районният съд е постановил решението си в процесуално законосъобразно производство, като е направил съответни на приложимия материален закон изводи по правото на база събрани и приобщени достатъчно и относими към спора и фактите доказателства, без да допусне изводите му да почиват на предположения. Предвид това обжалваното решение на Районен съд – Перник като валиден, допустим и съответен на приложимия материален закон съдебен акт, ще бъде оставено в сила.

Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Административен съд – Перник, касационен състав

Р Е Ш И:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №734 от 27.10.2016 г. на Районен съд - Перник, постановено по а.н.д. №1907 по описа на съда за 2016 г.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:/П/

ЧЛЕНОВЕ: /П/ /П/