Р Е Ш Е Н И Е

№177

гр. Перник, 07.06.2017 г.

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Административен съд - Перник, касационен състав, в публично съдебно заседание на седемнадесети май през две хиляди и седемнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВАЙЛО ИВАНОВ

ЧЛЕНОВЕ: ЕМИЛИЯ ИВАНОВА

СЛАВА ГЕОРГИЕВА

при секретаря Е.В. и в присъствието на представител на Окръжна прокуратура – Перник, прокурор Николай Цветков, като разгледа докладваното от съдия Георгиева КАНД № 192 по описа на съда за 2017 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 63, ал. 1, изр. 2 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).

Образувано е по касационна жалба на:

КОМИСИЯ ЗА РЕГУЛИРАНЕ НА СЪОБЩЕНИЯТА (КРС), посредством процесуалното представителство на ю.к. Емил Мутафчиев

и касационна жалба от:

„ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ ЕАД, ЕИК 130460283, седалище и адрес на управление: гр. София, ж.к. Младост 4, Бизнес Парк София, сграда №6 , посредством процесуалното представителство на адв. Донка Стоянова - Софийска АК,

против Решение № 47 от 16.02.2017г. на Районен съд-Перник, постановено по АНД № 1908 по описа на съда за 2016г.

С обжалвания съдебен акт е ИЗМЕНЕНО наказателно постановление (НП) № 162 от 29.07.2016г. на Председателя на КРС, с което на „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ ЕАД, гр. София - предприятие, осъществяващо обществени електронни съобщения (ОЕС), на основание чл. 83 от ЗАНН във вр. с чл. 326 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС) е наложена имуществена санкция в размер на 15 000 (петнадесет хиляди) лева за неизпълнение на задължението по чл. 226, ал. 1 от ЗЕС във вр. с чл. 41, ал. 2 от Общите изисквания при осъществяването на ОЕС (Общите изисквания), като за същото неизпълнение, размерът на имуществената санкция е намален от 15 000 (петнадесет хиляди) на 3 000 (три хиляди) лева.

Касаторът Комиися за регулиране на съобщенията в жалбата излага доводи срещу изводите на районния съд за несправедливост и незаконосъобразност на наложената на „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ ЕАД, гр. София имуществена санкция. Излага съображения, че чрез намаляване размера на санкцията няма да се постигнат целите на административното наказване. От касационния съд наказващият орган иска да отмени решението на Районен съд - Перник и да се произнесе по съществото на спора като потвърди процесното наказателно постановление включително в частта му, относно определения от наказващия орган размер на санкцията. Като писмено доказателство в подкрепа на релевираните основания за касиране на решението на районния съд се представят копия на влязло в сила НП № 68/04.04.2016г., издадено от Председателя на КРС и копие на невлязло в сила НП с № 144 от 29.07.2016г., издадено от Председателя на КРС срещу „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ ЕАД, гр. София .

В срока по чл. 351, ал. 3 от НПК във вр, с чл. 84 от ЗАНН от името на „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ ЕАД, гр. София е депозирано възражение срещу касационната жалба на КРС.

Касаторът, „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ ЕАД, гр. София твърди, че решението на районния съд е постановено в нарушение на материалния закон, касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от Наказателнопроцесуалния кодекс (НПК) във вр. с чл. 63, ал. 1, изр. 2 на ЗАНН. Жалбата съдържа доводи за неустановена от районния съд процесуална незаконосъобразност на производството по налагане на административно наказание поради неточно и неясно според касатора описание на нарушението и обстоятелствата по неговото извършване, както и поради опорочена процедура по връчване на съставения акт за нарушение заради непредявяване на доказателствата, приложени към същия, ограничило правото му на защита. Жалбата съдържа още и доводи за неправилно приложен от районния съд материален закон поради недоказаност на авторството на нарушението, неустановеност на факта на неизпълнение на вмененото задължение и конкретно в какво се състои същото, респективно несъставомерност по посочените в акта и НП законови разпоредби. Пледира се още маловажност на процесното деяние по чл. 28 от ЗАНН. От касационния съд „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ ЕАД, гр. София иска да отмени решението на районния съд и да се произнесе по съществото на спора, като отмени процесното наказателно постановление.

В съдебно заседание касационният жалбоподател и ответник по касационна жалба, КРС, редовно призовани, не изпращат представител.

Касационният жалбоподател и ответник, „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ ЕАД, гр. София, пред съда се представлява от адв. С., надлежно упълномощена. Поддържат жалбата си и възразяват срещу касационната жалба на КРС.

Представителят на Окръжна прокуратура–Перник дава заключение за законосъобразност на решението на първата съдебна инстанция. Предлага съдебният акт да бъде оставен в сила

Касационните жалби са процесуално допустими, като подадени в срок, всяка от страна в производството по делото пред първа съдебна инстанция, за която решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на касационен контрол съдебен акт.

В пределите на касационната проверка по чл. 218, ал. 2 от АПК и във връзка с релевираните с жалбите касационни основания съдът намира решението на първата съдебна инстанция за валидно и допустимо, като постановено от компетентен съд, в предвидената от закона форма.

Разгледани по същество и двете касационни жалби са неоснователни, като съображенията за това са следните:

С НП № 162 от 29.07.2016г. на Председателят на КРС, във основа на съставен от старши инспектор в Главна дирекция „Контрол на съобщенията“ към КРС акт за установяване на административно нарушение с № С-108/02.06.2016г. и приложените към същия доказателства, на основание чл. 83 от ЗАНН във вр. с чл. 326 от ЗЕС, е наложил на „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ ЕАД, гр. София - предприятие, осъществяващо ОЕС, имуществена санкция в размер на 15 000 (петнадесет хиляди) лева за това, че на 13.04.2016г. в търговски обект на „Авенир Телеком“ ЕООД - търговски представител на „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ ЕАД, гр. София, упълномощен да сключва индивидуални договори по Глава Четиринадесета от ЗЕС и да събира данни, необходими за идентифициране на потребител на предплатени услуги по чл. 251и, ал. 1, т. 1 и ал. 5 от ЗЕС, находящ се в гр. Перник, ул. Св. Св. Кирил и Методий №29 (магазин „Била“), като не е предоставил на хартиен носител Общи условия по чл. 41, ал. 1 от Общите изисквания на видно място в търговския обект на своя търговски представител, не е изпълнил задължението си по чл. 226, ал. 1 от ЗЕС във връзка с чл. 41, ал. 2 от Общите изисквания.

Наказателно постановление № 162 от 29.07.2016г. на Председателя на КРС е обжалвано пред Районен съд - Перник и спорът е разгледан в производството по АНД № 1908 по описа на съда за 2016 г., като НП е изменено в частта му, относно размера на имуществената санкция. За да постанови обжалвания съдебен акт решаващият състав на Районен съд–Перник, след събиране, анализ и преценка на относимите към спора доказателства е приел производството по налагане на имуществена санкция за проведено съобразно процесуалния ред на ЗАНН и без допуснати съществени процесуални нарушения, които да се явяват основание за отмяна на наказателното постановление. Разгледал спора по същество районният съд е приел за безспорно установено, като съответно доказано, че на посочените в НП дата и място и при вписаните в НП обстоятелства, наказаното дружество не е изпълнило задължението си по чл. 226, ал. 1 от ЗЕС във връзка с чл. 41, ал. 2 от Общите изисквания, поради което правилно и законосъобразно му е наложена имуществена санкция. Размера е редуциран от районния съд на основание чл. 27 от ЗАНН в стойност на минимума, предвиден в санкционната норма на чл. 326 от ЗЕС.

Решението е правилно.

По доводите в касационната жалба на КРС:

Без основание е оплакването на касатора и ответник КРС за явна несправедливост на наложеното административно наказание, изменено от районния съд и редуцирано в размер на минимума за процесното неизпълнено задължение. Настоящият съдебен състав споделя в цялост мотивите на решаващия първоинстанционен съд за необходимост от изменение на наложената санкция в стойност на предвиждания минимален размер, съобразено с правилата на чл. 27 от ЗАНН. Изводите не се променят от представеното пред настоящата инстанция копие на влязло в сила, издадено срещу „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ ЕАД, гр. София, НП №68/04.04.2016г. за неизпълнено задължение по чл. 226, ал. 1 от ЗЕС във вр. с чл. 41, ал. 2 от Общите изисквания, санкционирано на основание чл. 326 от ЗЕС. НП № 144/29.07.2016г. няма данни да е влязло в сила. Въз основа на това, че има наложена една имуществена санкция и друга, по невлязло в сила НП за нарушение от същия вид е индикация, но не обосновава извод за системност и категорично не е основание за налагане на санкция в максимален размер. Касационният състав приема, че с определения от районния съд размер на санкцията целите на настоящото производството ще бъдат постигнати.

По доводите в касационната жалба на „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ ЕАД, гр. София:

Неоснователно е оплакването на касатора „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ ЕАД, гр. София за неправилно приложен от районния съд материален закон.

По отношение на авторството: по делото е безспорно установено, като съответно доказано (л. 43 (констативен протокол №С-МБ-011/12.05.2016 г.); л. 45 (писмено сведение) от делото), че извършващото дейност в проверения обект „АВЕНИР ТЕЛЕКОМ“ ЕООД е търговски представител на „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ ЕАД, гр. София по силата на договор, сключен на 29.05.2015г., съгласно който пълномощникът „АВЕНИР ТЕЛЕКОМ“ ЕООД сключва от името на упълномощителя „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ ЕАД, гр. София, индивидуални договори с абонати на последния и предлага услугите на същия. Тук отново ще се отбележи и твърдението за последващо отстраняване на нарушението, като се сочи същият този обект, на „АВЕНИР ТЕЛЕКОМ“ ЕООД, по отношение на който именно касаторът твърди да не е доказано да е стопанисван от негов търговски представител.

По отношение на обстоятелствено предявеното с акта и НП: Актът и НП съдържат в пълнота всички елементи от обективна страна, включващи се в състава на процесното нарушение, които на свой ред са съответни на доказателствената съвкупност. Правилно е решението на районния съд да не направи извод за ограничено в производството право на наказаното лице да се защити срещу фактите. Обстоятелствено предявено е, че в обекта, в който дейност извършва търговски представител на касатора „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ ЕАД, гр. София, липсват изложени на видно място и на хартиен носител Общите условия по чл. 226, ал. 1 от ЗЕС във вр. с чл. 41, ал. 2 от Общите изисквания. Това именно са елементите от обективна страна на неизпълненото задължение по чл. 41, ал. 2 от Общите изисквания, обвързано с имуществена санкция по силата на разпоредбата на чл. 326 от ЗЕС. Без основание е оплакването за неустановеност в производството дали Общите условия въобще не са били в обекта или просто не са били на видно място. Наличието им в обекта въобще, е недостатъчно да обоснове извод за изпълнението на задължението по чл. 41, ал. 2 от Общите изисквания с всички негови елементи. Общите условия следва да са както на хартиен носител, така в обекта и на видно място. Липсата на който и да е елемент, относим към така въведеното изискване, съставлява неизпълнение на задължението по чл. 41, ал. 2 от Общите изисквания. По делото е безспорно доказано, че Общите условия не са били представени и на видно място. Без значение за съставомерността на процесното „деяние“ е фактът били ли са налични в обекта въобще Общите условия, поради което и оплакванията на касатора в тази посока, включително за ограничено право на защита поради неяснота относно конкретния приложен административнонаказателен състав, се възприемат единствено като некореспондираща с фактите, недоказана защитна теза.

По доводите за опорочена процедура по връчване на съставения акт за нарушение поради непредявяване на доказателствата, приложени към същия: Районният съд е приел производството по налагане на имуществена санкция за проведено процесуално законосъобразно и без допуснато ограничаване на процесуални права на нарушителя, гарантиращи правото му на защита, които изводи се споделят от настоящия състав. Административнонаказателното производство започва със съставяне на акт за установяване на нарушението. Актът е съставен от Николай Георгиев, част от контролния екип, извършил проверката на място, като видно е от обясненията му пред съда същият е възприел лично обстоятелствата по извършване на нарушението, а производството не е образувано въз основа на официални документи. Писмените материали и доказателства, на които се основава предявеното по фактите са вписани в НП, а ЗАНН предвижда предявяване на „разследването“. Доводи срещу съдържанието и относимостта на писмените доказателства, част от преписката, не са излагани нито пред административно наказващия орган, нито в производството пред районния съд, поради което се възприемат като защитна теза.

По доводите за личния характер на административнонаказателната отговорност и неправилното „насочване“ на производството срещу „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ ЕАД, гр. София: На първо място в процесното производство, като такова за налагане на имуществени санкции на юридически лица за неизпълнение на задължения към държавата, отговорността е обективна, безвиновна, като в случая ЗАНН е приложим единствено относно реда за налагане на санкции, а материалноправните му разпоредби са неотносими включително с оглед качеството на наказваното лице. На следващо място, в производството е безспорно установено, като доказано, че „АВЕНИР ТЕЛЕКОМ“ ЕООД, е търговски представител на „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ ЕАД, гр. София. Няма и данни „АВЕНИР ТЕЛЕКОМ“ ЕООД да е предприятие, предоставящо обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги, което да е подало уведомление до комисията, че осъществява ОЕС. По делото не се спори, че „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ ЕАД, гр. София, е предприятие, осъществяващо ОЕС, „подпомагано“ в своята дейност посредством и представителството на „АВЕНИР ТЕЛЕКОМ“, ЕООД, упълномощено да сключва индивидуални договори по глава четиринадесета от ЗЕС, и/или да събира данни, необходими за идентифициране на потребител на предплатени услуги по чл. 251а, ал. 1, т. 1 и ал. 5, т. 2 ЗЕС. Доколко отношенията на „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ ЕАД, гр. София и „АВЕНИР ТЕЛЕКОМ“, ЕООД се основават на доверие и акуратност е ирелевантно за производството по налагане на административно наказание. Освен това правилото на чл. 41, ал. 2 от Общите изисквания е достатъчно ясно: „предприятията (не търговските им представители или дистрибутори) представят публикуваните на хартиен носител общи условия по ал. 1 и на видно място в търговските обекти на своите търговски представители или дистрибутори.“

По доводите за маловажност на деянието:

Касационната инстанция споделя изцяло мотивите на решаващия първоинстанционен състав за липса на основание за преквалификация на нарушението като маловажно в смисъла на чл. 28 от ЗАНН с оглед липса на данни за проявили се обстоятелства, които да диференцират неизпълнението на задължението от обикновените случаи на нарушения от процесния вид, както и предвид характера на охраняваните с нарушените разпоредби обществени отношения, целта на който регламент е защита интересите на потребителите без да се държи сметка за нелоялно отношение между търговски партньори. Освен това липсата на отегчаващи нарушението обстоятелства е отчетено от районния съд с изменението на наказателното постановление в частта му относно размера на санкцията.

Горните изводи са основание да се отхвърлят доводите за незаконосъобразност на решението на Районен съд - Перник и по двете депозирани касационни жалби. Районният съд е постановил решението си в процесуално законосъобразно производство, като е направил съответни на приложимия материален закон изводи по правото на база събрани и приобщени достатъчно и относими към спора и фактите доказателства, без да допусне изводите му да почиват на предположения. Предвид това обжалваното решение на Районен съд – Перник като валиден, допустим и съответен на приложимия материален закон съдебен акт, ще бъде оставен в сила.

Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, касационен състав на Административен съд – Перник

Р Е Ш И:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 47 от 16.02.2017г. на Районен съд-Перник, постановено по АНД № 1908 по описа на съда за 2016г.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:/П/

ЧЛЕНОВЕ: 1./П/

2./П/