Р Е Ш Е Н И Е

№ 201

гр. Перник, 22.06.2017 г.

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Административен съд - Перник, касационен състав, в публично съдебно заседание на седми юни през две хиляди и седемнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВАЙЛО ИВАНОВ

ЧЛЕНОВЕ: ЕМИЛИЯ ИВАНОВА

СЛАВА ГЕОРГИЕВА

при секретаря Емилия Владимирова и в присъствието на представител на Окръжна прокуратура – Перник, прокурор Николай Цветков, като разгледа докладваното от съдия Георгиева КАНД № 227 по описа на съда за 2017 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 63, ал. 1, изр. 2 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).

Образувано е по касационна жалба от Териториална Дирекция на Национална агенция за приходите (ТД на НАП) - София против решение № 172 от 03.04.2017г. на Районен съд - Перник, постановено по АНД № 2380 по описа на съда за 2016г.

С атакувания съдебен акт е отменено наказателно постановление (НП) № F208085 от 29.06.2016г. на Заместник-директор на ТД на НАП - София, с което на ЕТ***, седалище и адрес на управление гр. С.***, представляван от Д. Б. В., на основание чл. 83, ал. 1 от ЗАНН във вр. с чл. 185, ал. 2 от Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС), за неизпълнение на задължението по чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства (Наредба №Н-18/13.12.2006 г.), е наложена имуществена санкция в размер на 3 000 (три хиляди) лева.

Касаторът твърди, че решението на районния съд е незаконосъобразно, като постановено в нарушение на материалния закон. Пледира се процесуална и материална законосъобразност на проведеното административнонаказателно производство. От касационния съд се иска да се отмени решението на първата съдебна инстанция и да се реши спора по същество, като се потвърди процесното наказателно постановление.

В съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, се представлява от ю.к. Кирилова. Поддържа жалбата и пледира същата да се уважи.

Ответникът по жалбата, ЕТ***, гр. С., редовно призован, за представител изпраща адв. К.С.. Възразява срещу жалбата. Моли касационния съд да остави в сила обжалвания съдебен акт.

Участвалият по делото прокурор при Окръжна прокуратура – Перник дава заключение за законосъобразност на решението на първата съдебна инстанция и предлага съдебният акт да бъде оставен в сила.

Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок, от страна в производството по делото пред първа съдебна инстанция, за която решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

След извършена касационна проверка в пределите по чл. 218, ал. 2 от АПК съдът намира, че решението на районния съд е валидно и допустимо, като постановено от компетентен съд в предвидената от закона форма, по допустима жалба.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Съображенията за това са следните:

С НП № F208085 от 29.06.2016 г. Заместник-директорът на ТД на НАП - София, на основание чл. 83, ал. 1 от ЗАНН във вр. с чл. 185, ал. 2 от ЗДДС, е наложил на ЕТ ***, гр. С.имуществена санкция в размер на 3 000 (три хиляди) лева за това, че на 30.03.2016г. в 11:00 часа в търговски обект по смисъла на §1, т. 41 от ДР на ЗДДС - павилион хранителни стоки, находящ се в гр. П., оборудван с монтиран електронен касов апарат с фискална памет (ЕКАФП) (фискално устройство (ФУ), модел „Дейзи“ с ИН DY3463644 и ФП №36444446, притежаващ функциите „служебно въведени“ и „служебно изведени“ суми, същите неактивирани, в който обект търговецът извършвал дейност, като не е отбелязал в момента на извършването и с точност до минута, промяна на касова наличност във ФУ в размер на 26.25 лева, представляваща въведени пари в касата, при дневен оборот от 50.60 лв. и фактическа наличност в касата, съгласно изготвен „опис на паричните средства“ - 76.85 лв., не е изпълнил задължението по чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. във вр. с чл. 118, ал. 4 от ЗДДС.

Наказателното постановление е обжалвано пред Районен съд-Перник. В производството по АНД № 2380 по описа на съда за 2016 г. наказателното постановление е отменено.

За да постанови обжалвания съдебен акт решаващия първоинстанционен състав, след събиране и анализ на приобщените по повод спора доказателства и след извършената проверка за законосъобразност на производството по налагане на административно наказание е достигнал до изводи за процесуална и материална незаконосъобразност на същото, поради непълно и противоречиво описание на нарушението в акта и НП и неправилно приложение на материалния закон поради наличие на признаци на маловажност на процесното неизпълнено задължение.

Решението е правилно, като краен резултат.

Споделят се изводите на първоинстанционния съдебен състав за съществен процесуален порок на производството, състоящ се в противоречиво формулирано и предявено административнонаказателно обвинение, съществено рефлектирало върху правото на защита на санкционираното лице, както и препятстващ проверката относно приложения от наказващия орган материален закон. Този порок не засяга само санкционната норма, а на първо място се отнася и до посочената за нарушена разпоредба, съдържаща хипотезата и диспозицията на нормата. Процесното нарушение е правно квалифицирано по чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. Обстоятелственото описание на нарушението обаче съдържа както елементи от състава по чл. 33, ал. 1, така и елементи на състава по ал. 2 на с. чл. В нормата на  чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. е предвидено задължение за лицата по чл. 118 от ЗДДС, извън случаите на продажби, да регистрират във ФУ всяка промяна на касовата наличност (начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата) чрез операциите "служебно въведени" или "служебно изведени" суми. Когато фискалното устройство не притежава операциите "служебно въведени" или "служебно изведени" суми, т. е. при липса на техническа възможност на ФУ, промяната на касовата наличност се отбелязва в книгата за дневните финансови отчети в момента на извършването и с точност до минута (чл. 33, ал. 2 на Наредбата). По делото няма спор, че фискалното устройство в проверения обект притежава посочените функции. Следователно нормата на  чл. 33, ал. 2 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. е неприложима. Промяната в касовата наличност следва да се отрази чрез съответната операция на устройството, а не посредством вписване в книгата за дневния финансов отчет, каквото фактическо описание апропо също липсва, но до който извод чрез тълкуване се достига на база на вписаната фактическа констатация за липса на вписване на „извършването и с точност до минута“. Въпреки безспорния факт на използване в проверявания обект на ФУ, притежаващо функциите „служебно въведени“ и „ служебно изведени“ суми (без значение активирани или не) и извода за липса на отразяване на въвеждане на пари в касата на ФУ, органът е възприел още, че търговецът не е отразил въвеждането с точност до минута, което по своето съдържание се явява обективен елемент от състав на нарушение във връзка със задължението по чл. 33, ал. 2 на Наредбата, когато ФУ намиращо се в обекта не притежава операциите по ал. 1. Следователно ясни и безпротиворечиви констатации по фактите, за неизпълнение на задължението по чл. 33, ал. 2 от Наредбата, липсват в обстоятелствената част на акта и НП. В тях се сочи, че промяната в касовата наличност не е отбелязана във фискалното устройство (неясно как) в момента на извършването и с точност до минута. Както се посочи, задължение с такъв фактически състав не е регламентирано от законодателя.

На следващо място напълно се споделят изводите на районния съд за неяснота на административнонаказателното обвинение, отнасяща се до следващ съставомерен елемент на нарушението по чл. 33, ал. 1 във вр. с чл. 185, ал. 2 от ЗДДС, за което е санкциониран ответника. Безспорно е налице противоречие в предявеното по фактите, веднъж описано като неизпълнение, водещо до неотразяване на приходи, след което описано като НЕводещо до неотразяване на приходи. Реализирането на административнонаказателна отговорност за нарушение по чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. във вр. с чл. 185, ал. 2 от ЗДДС предполага обосноваване и на обстоятелства, касаещи прилагането на чл. 185, ал. 2 от ЗДДС. От една страна предвидените в ал. 1 и 2 на чл. 185 от ЗДДС санкции са в размери, които разкриват съществени разлики, което на свой ред определя абсолютното право на обвинения в нарушение субект да узнае кои обстоятелства наказващият орган приема като основание за налагане на едната или другата санкция. От друга страна пропускът да се изясни дали нарушението не е довело или е довело, но как, до неотразяване на приходи, е съществен и по причина, че препятства и съдебната проверка относно правилното приложение на материалния закон, различен по отношение тежестта на санкцията при наличието на обстоятелствата по ал. 2, изр. 2 на чл. 185 от ЗДДС. Недопустимо е тези факти да се изясняват и уточняват за първи път в производството по съдебно обжалване на издадения акт на административнонаказателно правораздаване, както и е невъзможно да се извърши проверка на приложимото право при тяхната неустановеност.

Съобразявайки се с горното настоящият съдебен състав не намира основания за отмяна на решението на Районния съд. Проверката по чл. 218, ал. 1 във вр. с ал. 2 на АПК не установи нищожност, недопустимост и несъответствие на атакувания съдебен акт с материалния закон, както и не установи наличие на основания за касиране на решението по изложените от касатора доводи, поради което и на основание чл. 221, 1 и ал. 2, предл. 1 от АПК, касационен състав на Административен съд – Перник

Р Е Ш И:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 172 от 03.04.2017г. на Районен съд-Перник, постановено по АНД № 2380 по описа на съда за 2016г..

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/

ЧЛЕНОВЕ: 1./п/

2./п/