Р Е Ш Е Н И Е

№ 228

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

гр. Перник, 20.07.2017 г.

Административен съд - Перник, касационен състав, в публично съдебно заседание на четвърти юли през две хиляди и седемнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВАЙЛО ИВАНОВ

ЧЛЕНОВЕ: ЕМИЛИЯ ИВАНОВА

СЛАВА ГЕОРГИЕВА

при секретаря Е. В. и в присъствието на представител на Окръжна прокуратура – Перник, прокурор Г. А., като разгледа докладваното от съдия Георгиева КАНД № 295 по описа на съда за 2017 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 63, ал. 1, изр. 2 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).

Образувано е по касационна жалба на

ТЕРИТОРИАЛНА ДИРЕКЦИЯ НА НАЦИОНАЛНА АГЕНЦИЯ ЗА ПРИХОДИТЕ (ТД на НАП) – София чрез гл. ю.к. М. К.***

и касационна жалба на

„НИКРАС 1“ ЕООД, ЕИК***, седалище и адрес на управление гр. П.***, с управители К. Р. Н. и Н. Л. С., чрез адв. К.С.

против решение № 199 от 25.04.2017г. на Районен съд - Перник, постановено по АНД № 378 по описа на съда за 2017г.

С атакувания съдебен акт е ИЗМЕНЕНО наказателно постановление (НП) № 0185904 от 27.05.2016г. на Заместник-директор на ТД на НАП - София, с което на „Никрас 1“ ЕООД, ЕИК***, седалище и адрес на управление гр. П., с управители К. Р. Н. и Н. Л. С., на основание чл. 83, ал. 1 от ЗАНН във вр. с чл. 185, ал. 2 от Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС), за неизпълнение на задължението по чл. 33, ал. 2 от Наредба №Н-18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства (Наредба №Н-18/13.12.2006 г.) във вр. с чл. 118, ал. 4 от ЗДДС, като за същото неизпълнено задължение, размерът на имуществената санкция е намален от 3 000 (три хиляди) лева е намален на 500 (петстотин) лева.

Касаторът ТД на НАП - София твърди, че решението на районния съд е незаконосъобразно. Жалбата съдържа доводи срещу изводите на решаващия първоинстанционен състав за неправилно приложен в производството материален закон и счита, че процесното нарушение, като водещо до неотразяване на приходи, е наказуемо на основание чл. 185, ал. 2, изр. 1 от ЗДДС. От касационния съд се иска да отмени решението на първата съдебна инстанция и да реши спора по същество, като потвърди процесното наказателно постановление.

Касаторът „НИКРАС 1“ ЕООД, гр. Перник оспорва изводите на районния съд, респективно на наказващия орган, по приложимия материален закон и твърди, че процесното нарушение е неправилно квалифицирано като такова, по чл. 33, ал. 2 от Наредба №Н-18/13.12.2006 г., тъй като монтираното в проверения обект на наказаното дружество ФУ притежава функциите служебно въведени и служебно изведени суми, от което не следвало задължение всяка промяна в касовата наличност да бъде отразявана в книгата за дневните финансови отчети. От касационния съд „НИКРАС 1“ ЕООД, гр. Перник иска да отмени решението на първата съдебна инстанция и да се произнесе по същество, като отмени процесното наказателно постановление.

Касаторът и ответник ТД на НАП - София, редовно уведомени, не депозират възражение срещу касационната жалба на „НИКРАС 1“ ЕООД, гр. Перник. В съдебно заседание, редовно призовани, не изпращат представител. В писмена молба до касационния съд, депозирана от гл.ю.к. К., процесуален представител, не се възразява срещу даване ход и гледане на делото в отсъствие на представляващ наказващия орган и се поддържа касационната жалба.

Касационният жалбоподател и ответник по жалбата, „НИКРАС 1“ ЕООД, гр. Перник, редовно уведомен, не депозира писмено възражение срещу касационната жалба на ТД на НАП - София. Пред съда, редовно призован, се представлява от адв. К.С.. Възразява срещу касационната жалба на ТД на НАП – София и поддържа жалбата си против първоинстанционното решение.

Участвалият по делото прокурор при Окръжна прокуратура – Перник дава заключение за законосъобразност на решението на първата съдебна инстанция и предлага съдебният акт да бъде оставен в сила.

Касационните жалби са процесуално допустими, като подадени в срок, всяка от страна в производството по делото пред първа съдебна инстанция, за която решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на касационен контрол съдебен акт.

В пределите на касационната проверка по чл. 218, ал. 2 от АПК и във връзка с релевираните с жалбите касационни основания съдът намира решението на първата съдебна инстанция за валидно и допустимо, като постановено от компетентен съд, в предвидената от закона форма.

По същество съдът намира жалбата на „НИКРАС 1“ ЕООД, гр. Перник за основателна, а във връзка с това - неоснователни доводите на касатора ТД на НАП - София по приложимия материален закон, по следните съображения:

С НП № 0185904 от 27.05.2016г. Заместник-директорът на ТД на НАП - София е наложил на „Никрас 1“ ЕООД гр. Перник имуществена санкция в размер на 3 000 (три хиляди) лева за това, че на 18.03.2016г. в 13:05 часа в търговски обект по смисъла на §1, т. 1 41 от ДР на ЗДДС - магазин за хранителни стоки, находящ се в гр. Перник, оборудван с монтиран в обекта електронен касов апарат с фискална памет (ЕКАФП) (фискално устройство (ФУ), модел „Дейзи Микро“ С01 KL с ИН DY281525 и ИН на ФП 36368025, НЕпритежаващ функциите „служебно въведени“ суми, НО и същите неактивирани, в който обект търговецът извършвал дейност, като не е отбелязал в книгата за дневните финансови отчети всяка промяна в касовата наличност - в случая 49.05 лв., представляваща „въвеждане“ на пари в касата при дневен оборот, съгласно дневен финансов отчет - 75.15 лв. и фактическа наличност в касата на обекта, съгласно опис на паричните средства - 125.00 лв., и с това не е изпълнил задължението по чл. 33, ал. 2 от Наредба №Н-18/13.12.2006 г. във вр. с чл. 118, ал. 4 от ЗДДС.

Наказателното постановление е обжалвано пред Районен съд - Перник. В производството по АНД № 378 по описа на съда за 2017г. наказателното постановление е изменено, като за неизпълнение на задължението по чл. 33, ал. 2 от Наредба №Н-18/13.12.2006 г. във вр. с чл. 118, ал. 4 от ЗДДС размерът на санкцията е намален от 3 000 лв. на 500 лв. на основание чл. 63, ал. 1 от ЗАНН във вр. с чл. 337, ал. 1, т. 2 от Наказателнопроцесуалния кодекс (НПК) във вр. с чл. 84 от ЗАНН, като е приложил закон по по-леко наказуемо нарушение по чл. 185, ал. 2, изр. 2 във вр. с ал. 1 на ЗДДС.

Решението е неправилно.

На първо място се установява съществен процесуален порок на производството, състоящ се в противоречиво формулирано и предявено административнонаказателно обвинение, съществено рефлектирало върху правото на защита на санкционираното лице, както и препятстващо проверката относно приложения от наказващия орган материален закон. Този порок засяга както санкционната норма, част от нарушените законови разпоредби, така и се отнася и до посочената за нарушена разпоредба, съдържаща хипотезата и диспозицията. Процесното нарушение е правно квалифицирано по чл. 33, ал. 2 от Наредба №Н-18/13.12.2006г. Обстоятелственото описание на нарушението обаче съдържа както елементи от състава по чл. 33, ал. 1, така и елементи на състава по ал. 2 на с. чл. В нормата на  чл. 33, ал. 1 от Наредба №Н-18/13.12.2006 г. е предвидено задължение за лицата по чл. 118 от ЗДДС, извън случаите на продажби, да регистрират във ФУ всяка промяна на касовата наличност (начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата) чрез операциите "служебно въведени" или "служебно изведени" суми. Когато фискалното устройство НЕ притежава операциите "служебно въведени" или "служебно изведени" суми, т. е. при липса на ТЕХНИЧЕСКА възможност на ФУ, промяната на касовата наличност се отбелязва в книгата за дневните финансови отчети в момента на извършването и с точност до минута (чл. 33, ал. 2 на Наредбата). По делото е безспорно установено, макар в НП това да е противоречиво формулирано (посочено е: че ФУ НЕ притежава функциите „служебно въведени“ суми, НО и същите са неактивирани), че фискалното устройство в проверения обект притежава технически посочените функции. Следователно нормата на  чл. 33, ал. 2 от Наредба №Н-18/13.12.2006г. е неприложима. Промяната в касовата наличност следва да се отрази чрез съответната операция, която устройството притежава, а не посредством вписване в книгата за дневния финансов отчет, каквото е фактическо описание на нарушението. Въпреки безспорния факт на използване в проверявания обект на ФУ, притежаващо функциите „служебно въведени“ и „служебно изведени“ суми (без значение активирани или не) органът е възприел, че търговецът не е отразил в книгата за дневните финансови отчети въвеждането на пари в касата в момента на извършването й с точност до минута. Установеното по фактите безспорно се явява неизпълнено задължение по чл. 33, ал. 1 от Наредба №Н-18/13.12.2006 г.

На следващо място налице е и неяснота на административнонаказателното обвинение, отнасяща се до следващ съставомерен елемент на нарушението, за което е санкциониран касаторът и ответник „Никрас 1“ ЕООД гр. Перник. Реализирането на административнонаказателна отговорност за нарушение по чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. във вр. с чл. 185, ал. 2 от ЗДДС предполага установяване и обосноваване на допълнително обстоятелство, съгласно изречение второ на санкционната разпоредба, а именно - води или не нарушението до неотразяване на приходи. Предвидените в ал. 1 и 2 на чл. 185 от ЗДДС санкции за нарушение на нормативен акт по прилагане на чл. 118 от ЗДДС (в случая Наредбата), са в размери със съществени разлики по отношение тежест на наказанията. Определящ границите и размера на наказуемостта се явява фактът дали нарушението води до неотразяване на приходи, което на свой ред е основен елемент от обективна страна на нарушението, неустановен и непосочен още в акта. Относимата санкционна разпоредба, изисква нарушението да е с такъв характер, че да „води“, а не непременно да е „довело“, до неотразяване на приходи. Установяването и предявяването на това е свързано с абсолютното право на „обвинения“ в нарушение субект да узнае кои обстоятелства обосновават съставяне на акт, за да организира своята защита, а съответно наказващият орган да посочи и да приеме като основание за налагане на конкретна санкция, която да бъде проверена. Пропускът в хода на производството до издаване на НП да се установи дали нарушението води или не и ако води - как, до неотразяване на приходи препятства и съдебната проверка относно правилното приложение на материалния закон при издаване на НП, различен в зависимост от възможен конкретен, негативен резултат на неизпълнението. Недопустимо е тези факти да се въвеждат за първи път в хода на производството (както е в настоящия случай) по съдебно обжалване на издадения акт на административнонаказателно правораздаване, както и да се изясняват и уточняват за първи път в това производство. Това се явява съществено изменение на предявеното по фактите с акта за установяване на нарушението, срещу които още със съставяне на акта е гарантирано правото на защита.

С оглед горното настоящият касационен състав приема за основателни твърденията на касатора „Никрас 1“ ЕООД гр. Перник за неправилно приложен от районния съд към установеното по фактите материален закон. На основание чл. 348, ал.1, т. 1 от НПК във вр. с чл. 63, ал. 1 от ЗАНН следва решението на Районен съд - Перник да бъде отменено и вместо него да бъде постановено решение, с което да бъде отменено наказателното постановление като незаконосъобразно.

При този изход на спора настоящият състав приема касационната жалба на ТД на НАП-София за неоснователна.

Мотивиран от изложеното и на основание чл. 221, ал. 1 предл. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, касационен състав на Административен съд – Перник

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ решение №199 от 25.04.2017 г. на Районен съд - Перник, постановено по АНД №378 по описа на съда за 2017 г., КАТО ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ наказателно постановление № 0185904 от 27.05.2016 г. на Заместник-директор на ТД на НАП - София, с което на „Никрас 1“ ЕООД, ЕИК***, седалище и адрес на управление гр. П., с управители К. Р. Н. и Н. Л. С., на основание чл. 83, ал. 1 от ЗАНН във вр. с чл. 185, ал. 2 от Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС), за неизпълнение на задължението по чл. 33, ал. 2 от Наредба №Н-18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства във вр. с чл. 118, ал. 4 от ЗДДС е наложена имуществената санкция в размер на 3 000 (три хиляди) лева.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/

ЧЛЕНОВЕ: 1./п/

2./п/