Р Е Ш Е Н И Е

№ 308

гр. Перник, 30.10.2017 г.

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Административен съд – Перник, в публично съдебно заседание проведено на дванадесети октомври през две хиляди и седемнадесета година, в състав:

Съдия: Емилия Иванова

при съдебния секретар А. М., като разгледа докладваното от съдията административно дело № 278 по описа на съда за 2017 година на съда, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК във връзка с чл.215, ал.1 от ЗУТ.

Образувано е по жалба на К.К.Б., с адрес: ***, срещу Заповед №РД-173 от 11.05.2017 г. на Кмета на Община Ковачевци, с която е разпоредено премахване на незаконно изграден строеж, представляващ плътна ограда с височина 3, 00 м и дължина 3, 60 м, в УПИ ІІ-155, кв. 9 по плана на село Калище, общ. Ковачевци. При оспорването се твърди, че административният акт е неправилен, поради съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие на материалноправните разпоредби и не съответства на целта на закона. Налице са три от посочените в чл.146 от АПК отменителни основания по т.3, т.4 и т.5. Въз основа на конкретно посочени пороци на административната процедура и заповедта се иска нейната отмяна и присъждане на направените по делото разноски, съгласно приложен списък на разноските.

Ответникът по жалбата – Кметът на Община Ковачевци, чрез своя процесуален представител, оспорва жалбата, като поддържа твърдение за законосъобразност на издадената заповед. В писмени бележки по делото се посочва, че при установяване на незаконното строителство са спазени установените в ЗУТ процедури и е приложена относимата материалноправна норма. От съда се иска да бъде отхвърлено оспорването като необосновано и недоказано.

Административен съд - Перник, като прецени доказателствата по делото, както и доводите и възраженията на страните, приема за установено следното от фактическа страна:

Административното производство е започнало по сигнал до Община Ковачевци, че в УПИ ІІ-155, кв. 9 по плана на с. Калище, общ. Ковачевци, обл. Перник се извършва незаконно строителство. Със заповед № РД-113/21.03.2017 г. на Кмета на Община Ковачевци, е разпредено извършване на проверка на място, от длъжностни лица на общинската администрация, които осъществяват контрола по строителството. За датата и часът на проверката е уведомен жалбоподателят К.Б.. Уведомителното писмо е получено на адреса на жалбоподателя на 27.03.2017 г. от лице подписало се като С..

На 29.03.2017 г. в УПИ ІІ-155, кв. 9 по плана на с. Калище, общ. Ковачевци е извършена проверка в отсъствието на К.Б.. Съставен е констативен акт № 05/29.03.2017 г. В констативния акт е вписано, че е за проверка на строеж: плътна ограда с височина три метра и дължина три метра и шестдесет сантиметра на уличнорегулационната линия. Като възложител и строител на оградата е посочен К.Б., а като нарушени разпоредби тези на чл. 48, ал. 7 от ЗУТ.

Констативният акт е изпратен по пощата до жалбоподателя с писмо изх. № П-468/07.04.2017 г. на кмета на община Ковачевци. Връчено е на 11.04.2017 г. на Лиляна Боянова - счетоводител.

Възражения по констативния акт не са постъпили и за това обстоятелство е съставен констативен протокол № 31/04.05.2017 г.

Предвид обстоятелствата, установени при извършената проверка и отразени в съставения констативен акт, кметът на Община Ковачевци издава оспорената в настоящето производство Заповед №РД-173/11.05.2017 г., с която на основание чл. 225а, ал.1 вр. чл. 223, ал.1, т.8 от ЗУТ нарежда да бъде премахнат незаконен строеж: "плътна ограда", представляващ : масивна ограда с височина 3, 00 м и дължина 3, 60 м от терена на височина 0, 45 е изграден ж.б. пояс, след него тухлена зидария до 2, 75 м, завършваща с пояс 0, 25 м/0, 25 м, след това е оставен отвор за порта 1, 00 м/2, 75 м и колона с размери 0, 50 м/0, 25 м/3, 00 м, изграден в УПИ ІІ-155, кв. 9, по плана на с. Калище, общ. Ковачевци.

Определя срок за доброволно изпълнение на заповедта, след изтичането на който следва принудително премахване. Прието е, че строежът е без необходимите строителни книжа и документи, в нарушение на чл. 48, ал. 7 от ЗУТ, което го квалифицира като незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ.

Не е обсъждан въпросът за търпимост на строежа, тъй като в заповедта е посочено, че оградата е в процес на изграждане.

Издадената заповед е изпратена на жалбоподателя с писмо изх. № П-617/11.05.2017 г., получена е от С., на адреса на жалбоподателя. В приложеното по административната преписка известие за доставяне не е вписано какво е качеството на това лице, датата на уведомяване е 15.05.2017 г., но видно от известие на "Български пощи" ЕАД пратката не е потърсена от получателя.

В хода на съдебното производство е прието експертно заключение вх. № 2278/04.10.2017 г. на вещото лице Р.М., което страните не оспорват, а съдът счита за обективно и компетентно дадено.

Констатациите на съдебния експерт са следните: процесният строеж е ограда по смисъла на чл. 48 от ЗУТ. При осъществяването й са извършвани различни видове СМР – изкопни работи за основи, кофражни работи, полагане на армировка, полагане на бетон и тухлена зидария. Според състоянието на процесния строеж, при огледа същият може да се определи като "нов". Техническите параметри на строежа относно височина, дължина и плътност, установени от експерта и установеното от служителите на общинската администрация са идентични.

При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е подадена срещу годен за оспорване административен акт, от легитимирано да обжалва лице - адресат на оспорената заповед и в законоустановения срок, поради което е процесуално допустима. По отношение на срока за оспорване, съдът изчислява предвидения такъв в разпоредбата на чл. 215, ал. 4 от ЗУТ, съобразно датата на връчване на оспорената заповед на адреса на жалбоподателя. Отбелязано е връчване на заповедта на 15.05.2017 г., а жалбата е подадена в административния орган на 25.05.2017 г., видно от входящия номер, т.е. в 14-дневния срок по чл. 215, ал. 4 от ЗУТ.

Разгледана по същество жалбата се явява основателна.

Проверена съобразно доказателствата и на всички основания по чл. 146 от АПК, оспорената заповед се явява валиден административен акт, издаден в писмена форма, но при допуснато нарушение на административнопроизводствените правила и при нарушение на приложимите материалноправни разпоредби, което е достатъчно основание за отмяна.

Обжалваната заповед е издадена от орган с материална и териториална компетентност - кметът на Община Ковачевци /арг. чл. 225а, ал.1 от ЗУТ/. Горните изводи съдът обосновава с доказателствата за вида на процесния строеж, съобразно които същият се определя като такъв от шеста категория по чл. 137, ал.1, т.6 вр. с чл. 147, ал. 1, т. 7 вр. с чл. 48 от ЗУТ. Спазена е и изискуемата писмена форма за издаване на акта, като в него са обособени мотиви и разпоредителна част, посочено е по какъв ред и пред кой орган подлежи на оспорване.

Оспорената заповед е издадена след проведена административна процедура за констатиране на незаконно строителство по реда на чл.225 от ЗУТ Административното производство е започнало със съставяне на констативен акт № 05/29.03.2017 г. от служители на Община Ковачевци. С този акт следва да се установи какъв е вида и характера на строителството, кой го извършва, въз основа на какви документи и подлежи ли същото на премахване. Административното производство по премахване на незаконен строеж се развива между административния орган и извършителя на незаконния строеж /чл. 225, ал.6 от ЗУТ/. С оглед обременителния характер на заповедите за премахване на незаконно строителство, административният орган е следвало по безспорен начин да установи кой е извършител, респ. възложител на строежа.

Според чл. 161 ЗУТ, възложител на строежа е собственикът на имота, лицето на което е учредено право на строеж в чужд имот и лицето, което има право да строи в чужд имот по силата на закон. В случая неизяснено в административното производство е останало обстоятелството кой е извършител или възложител на строителството, противно на наличните доказателства в тази насока. Административният орган не е изпълнил задължението си да установи безспорно лицето, субект на задължението за премахване на незаконния строеж, а това е довело и до противоречие на издадената заповед с разпоредбата на чл. 225, ал.6 от ЗУТ. Още в констативния акт е посочено, че: „документ за собственост или учредено право на строеж – не се представи“. И в същия констативен акт е вписано, че имотът е собственост на К.Б., а също и проверяваният строеж. В цялата административна преписка представена по делото и послужила за издаване на оспорената заповед не се съдържат доказателства, че лицето адресат на заповедта е собственик, възложител или извършител на строежа. Едва в съдебното производство се представиха документи, от които е видно, че процесният имот е собственост на „Еко пазари“ ЕООД, съгласно постановление за възлагане на недвижим имот изх. № 0308/2010/000168 от 19.04.2013 г. Изложеното е довело и до неуведомяване на заинтересованите лица за производството и хода му. Разпоредбата на чл. 225а, ал.2 от ЗУТ изрично изисква на заинтересованите лица да бъде връчен екземпляр от констативния акт, за да могат да представят възраженията си.

Установяването на това обстоятелство е от съществено значение за развилото се административно производство по премахването на оградата, доколкото установяването на времето на построяване, би могло да обоснове прилагането на съответната процедура по спиране на строителството, което се осъществява в нарушение на ЗУТ и по премахване на вече осъществено незаконно строителство. Това нарушение е дотолкова съществено, че обуславя отмяна на акта само на това основание /чл. 146, т.3/.

За пълнота на изложението следва да се посочи и че нарушение на административно производствените правила /чл. 35 и чл. 36 АПК/ е констатираната от решаващия състав неяснота относно проведеното производство. Безспорно в разпоредителната част на заповед № РД-173/11.05.2017 г. на кмета на Община Ковачевци е посочено, че следва да се премахне незаконен строеж, който е подробно описан с техническите му параметри. В мотивите на заповедта обаче е посочено, че са налице предпоставките за спиране на строежа. Вписано е, че строежът се изгражда по време на проверката.

Изрично е вписан като собственик на имота К.К.Б. и веднага след това е записано, че не са представени документи за собственост на строежа. В този смисъл неспазването на задължението от страна на административния орган да изясни всички относими факти и обстоятелства във връзка с издаването на административния акт е довело до необоснованост на същия. Описаните в мотивите на заповедта факти и обстоятелства не налагат безспорно извода, че констатирания незаконен строеж следва да се премахне от лицето, на което е връчена заповедта.

Упражняването на правомощието по чл. 223а, ал.1 от ЗУТ изисква освен кумулативното наличие на визираните в нормата предпоставки: 1. Извършен строеж, а не такъв в процес на изграждане, тъй като тогава е приложима друга административна процедура по ЗУТ

2. същият да е незаконен такъв по смисъла на някоя от хипотезите, регламентирани в чл. 225, ал.2 от ЗУТ, но и

3. безспорно да се установи кой е извършил строежа и следва да понесе последствията от неговото премахване.

Липсата на последното условие и констатираната по-горе неяснота е довела до вменяване на задължение по премахване на физическо лице, което няма качеството собственик, носител на вещно право, възложител, строител и т.н. по отношение на строежа. По преписката липсват доказателства, от които да е видно въз основа на какво, след като е констатирал, че липсват документи за собственост и не е изискал такива административният орган е направил заключението, че К.Б. е собственик на строежа и следва да го премахне.

Мотивите на административния акт и цялата приписка, послужила за издаването му следва да обосновават и да съдържат фактите и обстоятелствата, въз основа на които се разпореждат задължения по отношение на адресатите на административни актове. В конкретния случай, от мотивите на заповедта и административната преписка не се установява безспорно К.Б. да е сред кръга лица, на които може да се разпореди премахването на незаконен строеж.

С оглед на изложеното, жалбата се явява основателна, оспорената Заповед № РД-173 от 11.05.2017 г. на Кмета на Община Ковачевци, като издадена при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и при неправилно приложение на материалния закон, е незаконосъобразна и следва да бъде отменена.

С оглед изхода на делото, на жалбоподателя се следват направените по делото разноски в размер на претендираните 610 лв. /шестстотин и десет лева/, представляващи заплатено държавна такса в размер на 10 лв.; възнаграждение за вещо лице в размер на 100 лв. и 500 лв. възнаграждение за един адвокат. На основание чл. 143, ал. 1 от АПК, община Ковачевци следва да бъде осъдена да ги заплати в посочения размер.

Водим от горните мотиви съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ Заповед № РД-173 от 11.05.2017 г., издадена от Кмета на община Ковачевци, като незаконосъобразна.

ОСЪЖДА Община Ковачевци, представлявана от В. С. – кмет, да заплати на К.К.Б.,***, сумата от 610 лв. /шестстотин и десет лева/ лв., разноски в настоящето производство.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд на РБ, в четиринадесет дневен срок от съобщаването му на страните.

СЪДИЯ:/п/