Р Е Ш Е Н И Е

№ 368

гр. Перник, 08. 12. 2017г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд Перник, касационен състав, в публично съдебно заседание на двадесет и втори ноември през две хиляди и седемнадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВАЙЛО ИВАНОВ

ЧЛЕНОВЕ: СЛАВА Г.

ЛЮБОМИР ЛУКАНОВ

при секретар И.И. и с участието на прокурора Н.Ц. от Окръжна прокуратура Перник, като разгледа докладваното от съдия Луканов КАН дело № 508/2017 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 63, ал. 1, изр. 2 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН), във връзка с Дял трети, Глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба, подадена от В.Ц. – в качеството й на кмет на община Перник, срещу решение № 409/27.07.2017г., постановено по административнонаказателно дело № 835 по описа за 2017 г. на Районен съд Перник. Касаторът счита решението за неправилно. Посочените в жалбата оплаквания съдът квалифицира по чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 от НПК - постановено при нарушение на материалния закон и допуснато съществено нарушение на процесуални правила. Иска отмяна на съдебния акт и по същество да се потвърди наказателното постановление. В открито съдебно заседание касаторът, чрез процесуалния си представител и пълномощник – юрк. К.М.Л., поддържа жалбата на изложените в нея основания. Не сочи нови писмени доказателства.

Ответникът по касация – Д.К.Г., редовно призован в открито съдебно заседание, чрез представителя си по пълномощие – адв. П.В. от АК – гр. Враца, оспорва касационната жалба, като неоснователна. Не сочи нови писмени доказателства.

Прокурорът от Окръжна прокуратура Перник дава заключение за основателност на касационната жалба и отмяна на първоинстанционното съдебно решение.

След като прецени твърденията на страните и събрания по делото доказателствен материал, Административен съд Перник намира, че касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, имаща право и интерес от обжалване и в съответствие с изискванията за форма и реквизити.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

С обжалваното решение състав на Районен съд Перник е отменил наказателно постановление (НП) № 2 от 27.01.2017 г., издадено от кмета на община Перник на основание правомощията му по чл.223, ал.1, т.11 и чл.239, ал.1, т.6 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), с което на Д.К.Г. на основание чл.232, ал.5, т.1 от ЗУТ е наложена глоба в размер 1000 лв., за това, че не е изпълнила в срок доброволно заповед № 1777/08.08.2016г. на кмета на община Перник - нарушение на 232, ал. 5, т.1 от ЗУТ.

За да постанови решението си първостепенният съд е приел, че са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, опорочаващи законосъобразността на обжалвания акт и обосноваващи отмяната му на това основание. Районният съд е приел, че административнонаказателното производство срещу Г. е образувано в нарушение на правилото в чл.40, ал.1 от ЗАНН за лично участие на нарушителя, тъй като производството е започнало със съставяне на акт за установяване на административно нарушение (АУАН) в нейно отсъствие без да са налице предпоставките за това - нарушителят да не може да бъде намерен или след покана да не се е явил. Обосновал е решението си, че формираният извод, че нарушителят не може да бъде намерен, е произволен и се опровергава от данните по делото. Приел е също, че не са положени никакви усилия за намиране на сочената като нарушител, въпреки че е била известна, и че с нея е водена безпроблемна комуникация (лично и чрез неин представител) в хода на проверката по образуваната преписка. Счел е, че образуването на производството в отсъствие на Г. и без нейно знание е станало в нарушение на процесуалните правила и пряко е засегнало възможността й за пълна и навременна защита, тъй като тя е била лишена от възможността непосредствено да участва в действията слагащи начало на производството, да следи за стриктното им спазване, да направи още на този етап съответни възражения, да посочи доказателства в своя защита. Приел е, че съставеният в отсъствие на нарушителя АУАН е изпратен за връчване на началник 02 РУ – ОД на МВР – Перник, но връчване на препис от акта не е удостоверено, поради което не може да се приеме, че връчване на съставения АУАН действието е извършено. Формирал е извод, че от доказателствата не може да се приеме връчване на препис от акта на нарушителя, което императивно задължение произтича от разпоредбата на чл.43, ал.5 от ЗАНН, тъй като разписката инкорпорирана в съдържанието на акта е останала непопълнена - липсва както подпис на нарушителя, че е получил препис и е уведомен за възможността да депозира писмени възражения, така и подпис на съответното длъжностно лице от МВР. Приел е, че задължението по чл.43, ал.5 от ЗАНН не е изпълнено, а предвид формалния характер на административнонаказателното производство, всяко действие засягащо правата на нарушителя, за да има процесуална стойност, следва да е извършено и удостоверено по предвидения ред. Първостепенният съд е счел нарушението за съществено доколкото пряко рефлектира върху правото на защита на нарушителя - върху възможността за упражняването му ефективно и в пълен обем. При така изложените мотиви районният съд е отменил оспореното пред него НП.

От фактическа страна е установено, че през м. 02.2016г. в община Перник била образувана административна преписка с вх. № 16/СЛУ-109/06.02.2016г. по повод постановление на РП – Перник относно изградени стъпала пред търговски обекти намиращи се в гр. Перник, кв. „Хр. Смирненски“ срещу блок № 5. Един от тези обекти - павилион, намиращ се в УПИ – I, кв.205 по плана на гр. Перник, ЦГЧ, представляващ имот с идентификатор 55871.505.485 и идентификатор на обекта 55871.505.485.16 се ползвал от Д.К.Г. като магазин за продажба на бельо. Въз основа на установеното фактическо положение и проверените документи контролните органи направили констатация, че обектът е поставен без да има издадено за него разрешение за поставяне и одобрена схема от гл. архитект на община Перник. Основавайки се на събраните доказателства в хода на образуваната административна преписка кметът на общината, на основание чл. 57а, ал. 1, т. 1, т. 2 и т.3, ал. 3, ал. 6, ал. 7 и ал. 8 от ЗУТ издал заповед № 1777/08.08.2016г., с която било наредено на Д.К.Г., в качеството й на собственик на обекта в срок до 20 дни, считано от влизане в сила на заповедта, да премахне доброволно павилиона. Заповедта била връчена на 22.08.2016г. и в 14-дневния срок не била обжалвана, поради което влязла в законна сила на 08.09.2016г. Считано от тази датата, срокът за изпълнението й изтекъл на 27.09.2016г.

На 06.12.2016г. служители на отдел „ИПКС“ при община Перник, извършили проверка относно изпълнението на заповедта от адресата й, като установили, че павилионът не е премахнат, т.е. че заповед № 1777/08.08.2016г. не е изпълнена от адресата. Констатацията си отразили в протокол от 06.12.2016г. и с писмо изх. № 16/СЛУ-109-32/07.12.2016г. на община Перник изпратили покана до Г., с която я уведомили, че е необходимо в първата сряда след получаване на писмото да се яви в общината за съставяне на АУАН на основание чл.232, ал.5, т.1 от ЗУТ. Писмото – покана се върнало в община Перник неполучено, с отбелязване „непотърсено“. На 04.01.2017г. бил съставен АУАН № 16-16/СЛУ-109 срещу Г. в нейно отсъствие за описаното нарушение. Съставеният в отсъствие на нарушителя АУАН бил изпратен на 02РУ – ОД МВР – Перник за връчване на нарушителя. Актът бил върнат в община Перник с писмо, вх. №16/СЛУ-109-45/18.01.2017 г., като подписан лично от нарушителя на 16.01.2017г. Писмени възражения по реда на чл. 44, ал.1 от ЗАНН не постъпили. Въз основа на този АУАН било издадено и оспореното пред районния съд НП.

Съгласно чл. 63 от ЗАНН решението на районния съд подлежи на обжалване пред административния съд на основанията, предвидени в НПК по реда на глава ХІІ от АПК.

Съобразявайки нормата на чл. 218 от АПК съдът обсъжда само посочените в жалбата пороци, като за валидността, допустимостта и съответствието на обжалваното решение с материалния закон, следи служебно.

Касационната инстанция извърши проверка относно приложението на закона, въз основа на фактическите констатации, приети от първоинстанционния съд при спазване на правилата за събиране, проверка и оценка на доказателствата.

Съдебното решение е съобразено с материалния закон, процесуалните правила и е обосновано.

Възраженията на касатора са неоснователни.

Настоящият касационен състав счита, че НП № 2 от 27.01.2017 г., на кмета на община Перник не е съобразено с материалния закон. Административнонаказателната отговорност на Д.К.Г. е ангажирана с издаването на НП № 2 от 27.01.2017 г., на кмета на община Перник. Наказващият орган е приложил нормата на чл. 232, ал.5, т.1 от ЗУТ, която предвижда административно наказание глоба за лице, което не изпълни писмено нареждане на контролен орган, издадено в рамките на неговата компетентност, да премахне строеж или части от строеж.

Легалната дефиниция на понятието „строеж“ се намира в разпоредбата на § 5, т.38 от Допълнителните разпоредби на ЗУТ, по силата на която, „строежи“ са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл. 74, ал. 1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението. Основанието за издаване заповед № 1777/08.08.2016г., която не е изпълнена от адресата, намира правната си квалификация в нормите на чл. 57а, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3, ал. 3, ал. 6, ал. 7 и ал. 8 от ЗУТ. Съгласно приложения текст на чл. 57а, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗУТ обектите по чл. 56, ал. 1 и чл. 57, ал. 1 се премахват, когато:1. са поставени без разрешение или в противоречие с издаденото разрешение; 2. са поставени в чужд имот без правно основание или правното основание за издаване на разрешението за поставяне е отпаднало и 3. не отговарят на правилата и нормативите за устройство на територията. Следователно при издаването на заповед № 1777/08.08.2016г. (лист 62-65 от административнонаказателно дело № 835 по описа за 2017 г. на Районен съд Перник) кметът на общината е приел, че разпореденият за премахване обект попада в хипотезата на чл. 56, ал. 1 от ЗУТ. Последната норма регламентира, че върху поземлени имоти могат да се поставят преместваеми увеселителни обекти и преместваеми обекти за търговски и други обслужващи дейности - павилиони, кабини, маси, зарядни колонки за електрически превозни средства, както и други елементи на градското обзавеждане (спирки на масовия градски транспорт, пейки, осветителни тела, съдове за събиране на отпадъци, чешми, фонтани, часовници и други). В оспореното пред районния съд НП № 2 от 27.01.2017 г., издадено от кмета на община Перник, изрично се сочи, че отговорността на Г. се ангажира поради това, че не е изпълнила в срок доброволно заповед № 1777/08.08.2016г., като не е премахнала обект „павилион“, с конкретно посочено местонахождение на територията на общината. А според легалната дефиниция дадена с разпоредбата на § 5, т.80 от Допълнителните разпоредби на ЗУТ „Преместваем обект“ е обект, предназначен за увеселителна, търговска или друга обслужваща дейност, който може след отделянето му от повърхността и от мрежите на техническата инфраструктура да бъде преместван в пространството, без да губи своята индивидуализация и възможност да бъде ползван на друго място със същото или с подобно предназначение на това, за което е ползван на мястото, от което е отделен, като поставянето му и/или премахването му не изменя трайно субстанцията или начина на ползване на земята, както и на обекта, върху който се поставя или от който се отделя.

След извършеното систематично, логично и граматично тълкуване на приложимите правни норми, касационната съдебна инстанция формира извод, че преместваемото съоръжение, което е разпоредено за премахване със заповед № 1777/08.08.2016г., не попадат в предметния обхват на понятието „строеж или част от строеж“, поради което и административнонаказателната норма на чл. 232, ал.5, т.1 от ЗУТ е неприложима в конкретния случай. Административнонаказателните норми не могат да се прилагат по аналогия, нито да се тълкуват разширително, поради което деянието на Д.К.Г. е несъставомерно. В случая не се преразглежда законосъобразността на влезлия в сила индивидуален административен акт - заповед № 1777/08.08.2016г., а се преценява съставомерността на деянието, за което е ангажирана административнонаказателната отговорност на ответника по касация. Т.е. в настоящото производство съдът преценява правилното приложение на материалния закон от административнонаказващия орган. След като деянието за което е санкционирана Г. е несъставомерно, то НП № 2 от 27.01.2017 г., издадено от кмета на община Перник, е незаконосъобразно и подлежи на отмяна. В този смисъл са основателни и доводите на процесуалния представител на ответника по касация, развити в хода на устните състезания пред касационната съдебна инстанция.

По изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение, като постановено в съответствие с действащите правни норми, следва да се остави в сила.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, във вр. чл. 218 от АПК, във вр. чл. 63, ал. 1, изр. 2 от ЗАНН, касационен състав на Административен съд Перник

Р Е Ш И:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 409 от 27.07.2017 година, постановено по административнонаказателно дело № 835/2017г. по описа на Районен съд Перник.

Решението не подлежи на обжалване и протест.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/

ЧЛЕНОВЕ: 1./п/

2./п/