Р Е Ш Е Н И Е

№ 6

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

гр. Перник, 23.01.2018 г.

Административен съд - Перник, касационен състав, в публично съдебно заседание на десети януари през две хиляди и осемнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВАЙЛО ИВАНОВ

ЧЛЕНОВЕ: СЛАВА ГЕОРГИЕВА

ЛЮБОМИР ЛУКАНОВ

при секретаря А. М. и в присъствието на представител на Окръжна прокуратура - Перник, прокурор Николай Цветков, като разгледа докладваното от съдия Георгиева КАНД №648 по описа на съда за 2017 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 63, ал. 1, изр. 2 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).

Образувано е по касационна жалба на Териториална дирекция на Националната агенция за приходите (ТД на НАП) - София посредством процесуалното представителство на гл. ю.к. Милена Кирилова, против решение №497 от 10.10.2017 г. на Районен съд - Перник, постановено по АНД №836 по описа на съда за 2017 г.

С обжалвания съдебен акт е отменено наказателно постановление (НП) №F281216/10.02.2017 г. на Заместник-директор при ТД на НАП - София, с което на „***“ ЕООД, ЕИК ***********, седалище и адрес на управление гр. Перник, кв. ***, бл. ***, вх. ***, ап. ***, представлявано от З. Г. Х. – управител и едноличен собственик на капитала, на основание чл. 83, ал. 1 от ЗАНН във вр. с чл. 185, ал. 2 от Закона за данъка върху добавената стойност (ЗДДС), за неизпълнение на задължението по чл. 33, ал. 1 от Наредба №Н-18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства, издадена на основание чл. 118, ал. 4 от ЗДДС, е наложена имуществена санкция в размер на 3 000 лв. (три хиляди лева).

Касаторът твърди, че решението на районния съд е незаконосъобразно. Излага доводи срещу изводите на решаващия състав за допуснато при формулиране на административнонаказателното обвинение съществено процесуално нарушение що се отнася до неустановен резултат от нарушението, а именно води или не същото до неотразяване на приходи. Пледира безспорност, че констатираната при проверката разлика в касовата наличност води до неотразяване на приходи, като мотивира това с характера на нарушението, състоящо се в несъобразяване на правни норми, охраняващи интересите на фиска чрез предотвратяване извършването на касови операции без съответната за това отчетност и произтичаща от това възможност за укриване на данъчни задължения, с оглед което се твърди и правилно приложение на санкционната разпоредба на чл. 185, ал. 2 от ЗАДС. От касационния съд жалбоподателят иска да отмени решението на Районен съд - Перник и да реши спора по същество, като потвърди процесното наказателно постановление.

В съдебно заседание касаторът, редовно призован, за представител изпраща гл.ю.к. Кирилова. Поддържа жалбата и пледира същата да се уважи.

Ответникът по жалбата, „***“ ЕООД, гр. Перник, редовно уведомен депозира в срок възражение срещу касационната жалба. Пред съда, редовно призован, се представлява от адв. Асен Петков. Поддържа възражението си срещу жалбата, излага доводи за неоснователност на същата, прави искане решението на районния съд да бъде оставено в сила.

Представителят на Окръжна прокуратура - Перник дава заключение за незаконосъобразност на решението на първата съдебна инстанция. Предлага съдебният акт да бъде отменен.

Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок, от страна в производството по делото пред първа съдебна инстанция, за която решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

След извършена касационна проверка в пределите по чл. 218, ал. 2 от АПК съдът намира, че решението на районния съд е валидно и допустимо, като постановено от компетентен съд в предвидената от закона форма, по допустима жалба.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Съображенията за това са следните:

С НП №F281216/10.02.2017 г. Заместник-директор при ТД на НАП - София, на основание чл. 83, ал. 1 във вр. с чл. 185, ал. 2 от ЗДДС е наложил на „***“ ЕООД, гр. Перник имуществена санкция в размер на 3 000 лв. за това, че на 03.11.2016 г. в 12:00 часа в търговски обект по смисъла на §1, т. 41 от ДР на ЗДДС – ресторант „Кафану“, находящ се в гр. Перник, стопанисван от „***“ ЕООД, във фискалното устройство (ФУ), монтирано в обекта и въведено в експлоатация (с рег. №3498148/28.06.2013 г., модел TREMOL ZM-KL с инв. номер на ФУ №ZK098228 и ИН на фискалната памет №50108180, притежаващо и с активирани операции „служебно въведени“ и служебно изведени суми“), видно от дневен финансов отчет, е разчетена касова наличност за дата 03.11.2016 г. към 12:00 часа в размер на 18.70 лв. при установена фактическа касова наличност в размер на 53.30 лв., т. е. установена е разлика между разчетената и фактическа касова наличност в размер на 34.60 лв. поради невъвеждане на пари в касата посредством операцията „служебно въведени суми“, с което дружеството не е изпълнило задължението по чл. 33, ал. 1 от Наредба №Н-18 от 13.12.2006 г. издадена на основание чл. 118, ал. 4 от ЗДДС.

Наказателното постановление е обжалвано пред Районен съд – Перник, като в производството по АНД №836 по описа на съда за 2017 г., същото е отменено. За да постанови обжалвания съдебен акт решаващият първоинстанционен състав, след извършена цялостна проверка за законосъобразност, на база доказателствата, събрани и приобщени в хода на делото, е приел, че производството по налагане на имуществена санкция страда от тежък процесуален порок поради прилагане на санкционната разпоредба на чл. 185, ал. 2 от ЗДДС без установяване по безспорен и категоричен начин води или не нарушението до неотразяване на приходи.

Съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 63, ал. 1, изр. 2 от ЗАНН касационният съд, извън дължимата служебно проверка по чл. 218, ал. 2 от АПК, обсъжда само посочените в жалбата пороци на решението.

Решението е правилно.

Съгласно разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от Наредба №Н-18 от 13.12.2006 г., издадена на основание чл. 118, ал. 4 от ЗДДС "извън случаите на продажби всяка промяна на касовата наличност (начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата) на ФУ се регистрира във ФУ чрез операциите "служебно въведени" или "служебно изведени" суми."

Със санкционната разпоредба на чл. 185, ал. 2 от ЗДДС, случаите (извън тези по ал. 1 на с. чл.) на извършване или допускане на извършване на нарушение по чл. 118 или на нормативен акт по неговото прилагане (в случая Наредба №Н-18 от 13.12.2006г.) са въздигнати в административни нарушения чрез предвиждано налагане на глоба - за физическите лица, които не са търговци, в размер от 100 до 500 лв. или имуществена санкция - за юридическите лица и едноличните търговци, в размер от 3 000 до 10 000 лв. Според второто изречение на цитирания нормативен текст, когато нарушението не води до неотразяване на приходи, се налагат санкциите по ал. 1 (глоба - за физическите лица, които не са търговци, в размер от 100 до 500 лв., или имуществена санкция - за юридическите лица и едноличните търговци, в размер от 500 до 2 000 лв.)

Цитираните нормативни разпоредби (които се явяват нарушените законови разпоредби по смисъла на чл. 42, т. 5 респ. чл. 57, ал. 1, т. 6 от ЗАНН) водят до извод за две хипотези на административно нарушение, свързани със задължението по чл. 33, ал. 1 от Наредба №Н-18 от 13.12.2006 за отразяване на всяка промяна в касовата наличност извън случаите на продажби, в частност въвеждане на пари в касата (какъвто е настоящият случай), а именно: неотразяване на въведени пари в касата на ФУ, притежаващо операциите "служебно въведени" и "служебно изведени" суми посредством операцията "служебно въведени" суми, което неотразяване 1. не е довело или 2. е довело до неотразяване на приходи. Наличието на посочения резултат от нарушението, освен съставомерен елемент от обективна страна, се явява квалифициращ признак, определящ тежестта на нарушението, което съответно бива санкционирано с по-високи минимален и максимален размер на налаганото административно наказание/имуществена санкция.

С акта за установено административно нарушение обстоятелствено е предявено, че на посочените дата, място и час, в качеството му на лице, извършващо продажби в търговски обект, в което е монтирано ФУ, притежаващо операциите "служебно въведени" или "служебно изведени" суми, не е регистрирало промяна на касовата наличност (в случая въвеждане на пари в касата) на ФУ чрез посочените операции, видно от фактическа наличност в касата в размер на 53.30 лв. и разчетена по дневен финансов отчет на ФУ касова наличност в размер на 18.70 лв. Липсват констатации, че нарушението води или не до неотразяване на приходи. За нарушена е посочена единствено разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от Наредба №Н-18 от 13.12.2006г., като именно срещу тези факти и правна квалификация е организирало защитата си наказаното лице до издаване на НП. Това е съществен процесуален порок на производството, тъй като рефлектира върху правото на санкционираното лице да узнае фактите, срещу които да организира защитата си, т. е. ограничава правото му на защита. Реализирането на административнонаказателна отговорност за нарушение по чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. във вр. с чл. 185, ал. 2 от ЗДДС предполага установяване и обосноваване на допълнително обстоятелство, съгласно изречение второ на санкционната разпоредба, а именно - води или не нарушението до неотразяване на приходи. Предвидените в ал. 1 и 2 на чл. 185 от ЗДДС санкции за нарушение на нормативен акт по прилагане на чл. 118 от ЗДДС (в случая Наредбата), са в размери със съществени разлики по отношение тежест на наказанията. Определящ границите и размера на наказуемостта се явява фактът дали нарушението води до неотразяване на приходи, което на свой ред е основен елемент от обективна страна на нарушението по чл. 33, ал. 1 от Наредбата във вр.с чл. 185, ал. 2 от ЗДДС, неустановен и непосочен в акта. Относимата санкционна разпоредба, изисква нарушението да е с такъв характер, че да "води", а не непременно да е "довело", до неотразяване на приходи. Установяването и предявяването на това обстоятелство още с акта е свързано с абсолютното право на "обвинения" в нарушение субект да узнае кои обстоятелства обосновават съставянето на акт, за да организира своята защита, което на свой ред съответно наказващият орган да посочи и приеме като основание за налагане на конкретна санкция. Пропускът в хода на производството до издаване на НП да се установи дали нарушението води или не и ако води - как, до неотразяване на приходи препятства и съдебната проверка относно правилното приложение на материалния закон в проведеното административнонаказателно производство, различен в зависимост от възможен конкретен, негативен резултат на неизпълнението. Недопустимо е тези факти да се въвеждат, изясняват и уточняват за първи път в хода на производството (както е в настоящия случай - с касационната жалба) по съдебно обжалване на издадения акт на административнонаказателно правораздаване. Дори установен, този факт предпоставя съществено изменение на предявеното с акта за установяване на нарушението, срещу което фактическо обвинение още при съставяне на акта е гарантирано правото на защита.

С обжалваното наказателно постановление наказващият орган единствено е допълнил правната квалификация на административното нарушение, като наложена е имуществена санкция за така непълно предявеното, вкл. фактическо, административнонаказателно обвинение, която непълнота очевидно и не е установена. Но при издаването на НП следва да са безспорни нарушението и авторството му (отговорността на юридическо лице или ЕТ е само обективна и безвиновна). В случая в акта безспорно липсва основен елемент от обективна страна на нарушението по чл. 33, ал. 1 от Наредбата във вр. с чл. 185, ал. 2 от ЗДДС, което е препятствие за наказващия орган да издаде НП в условието на чл. 53, ал. 2 от ЗАНН, тъй като с оглед приложимия материален закон е налице основание за изменение на обстоятелствената част на „обвинението“, каквато процесуална възможност за наказващият орган ЗАНН не предвижда. При това положение и поради липса на процесуална възможност за връщане на преписката на актосъставителя за изменение на административнонаказателното обвинение в рамките на същото това производство, единственото възможно за наказващия орган процесуално действие е прекратяване на преписката и връщане на материалите на актосъставителя с указания за образуване на ново производство, съобразено вкл. със сроковете по чл. 34 от ЗАНН, и за установяване и съответно предявяване в производството на резултата от нарушението.

Искането за присъждане на разноски от страна на ответника по касационната жалба е неоснователно в това производство. С Тълкувателно решение № 2 от 03.06.2009г., постановено по ТД № 7 от 2008г. Върховният административен съд на Република България - ОСС от I и II колегия на ВАС прие, че административните съдилища не присъждат разноски в производствата по касационни жалби срещу решенията на районните съдилища по административно наказателни дела.

Въз основа на изложеното настоящия състав приема, че касационната жалба е неоснователна, а решението, с което е отменено наказателното постановление е правилно и ще бъде оставено в сила.

Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК във вр. с чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, касационен състав на Административен съд – Перник

Р Е Ш И:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 497 от 10.10.2017г. на Районен съд - Перник, постановено по АНД № 836 по описа на съда за 2017 г.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/

ЧЛЕНОВЕ: 1./п/

2./п/