ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдия Любомир Луканов:

Не съм съгласен с мотивите и диспозитива на взетото решение от мнозинството на касационния състав по следните съображения:

Не е спорно между страните, че санкционираното дружество „***“ ЕООД, стопанисва търговски обект – ресторант „***”, находящ се в гр.Перник, кв. „***”, ул. „***” до бл.12, в който на 03.11.2016 година в 12,00 часа била извършена проверка от служители на НАП. При съпоставяне на касовата наличност от монтирано фискално устройство с рег.№3498148/28.06.2013 година модел TREMOL ZM-KL на ФУ ZK 098228 и ИН на ФП 50108180, което било въведено в експлоатация, контролните органи констатирали разлика от 34.60 лв. в повече. Сумата не била оправдана документално, тъй като ФУ притежавало функциите „служебно въведени“ и „служебно изведени“ суми, но чрез първата посочената разлика не била отразена във ФУ, видно от отпечатания дневни финансов отчет.

Съгласно нормата на чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ извън случаите на продажби всяка промяна на касовата наличност (начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата) на ФУ се регистрира във ФУ чрез операциите „служебно въведени“ или „служебно изведени“ суми.

Нормата на чл. 185, ал. 1 от ЗДДС постановява, че на лице, което не издаде документ по чл. 118, ал. 1, се налага глоба - за физическите лица, които не са търговци, в размер от 100 до 500 лв., или имуществена санкция - за юридическите лица и едноличните търговци, в размер от 500 до 2000 лв. Съгласно приложената норма на чл. 185, ал.2 от ЗДДС извън случаите по ал. 1 на лице, което извърши или допусне извършването на нарушение по чл. 118 или на нормативен акт по неговото прилагане, се налага глоба - за физическите лица, които не са търговци, в размер от 300 до 1 000 лв., или имуществена санкция - за юридическите лица и едноличните търговци, в размер от 3 000 до 10 000 лв. Когато нарушението не води до неотразяване на приходи, се налагат санкциите по ал. 1.

Не споделям изводите на районния съд, че оспореното НП следва да бъде отменено на процесуално основание, без да се разглежда спора по същество.

Считам, че районният съд е установил фактическа обстановка, която съответства на събраните по делото доказателства. Първоинстанционният съд е изпълнил задължението си да събере допустимите и относими доказателства за установяване на правнорелевантните факти по делото, но е формирал неправилен правен извод по приложението на материалния закон. Фактическата обстановка е установена от районния съд в съответствие със събрания по делото доказателствен материал и не се оспорва от страните.

Считам, че описаните в АУАН и в наказателното постановление факти и обстоятелства съответстват на посочената за нарушена норма. От събраните по делото писмени и гласни доказателства безспорно се установява извършването на нарушение на чл. 33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. - промяната в касовата наличност на обекта, която не е надлежно регистрирана във ФУ на търговския обект, стопанисван от санкционираното дружество.

С нормата на чл. 118, ал. 4 от ЗДДС е прието, че министърът на финансите издава наредба, с която се определят: 1. условията, редът и начинът за одобряване или отмяна на типа, за въвеждане/извеждане във/от експлоатация, регистрация/дерегистрация, отчитане, съхраняване на документи, издавани от/във връзка с фискално устройство и интегрирана автоматизирана система за управление на търговската дейност; 2. сервизното обслужване, експертизите и контролът на фискално устройство и интегрирана автоматизирана система за управление на търговската дейност, техническите и функционалните изисквания към тях; 3. изискванията, редът и начинът за установяване на дистанционна връзка и подаването на данни към Националната агенция за приходите; 4. издаването на фискални касови бележки от фискално устройство и касови бележки от интегрирана автоматизирана система за управление на търговската дейност и задължителните реквизити, които трябва да съдържат; 5. видът на подаваните данни, формата и сроковете на подаването им. В случая административнонаказващият орган правилно е направил връзка със законовата норма, въз основа на която е издадена приложимата подзаконова норма.

Считам, че правилно и законосъобразно административнонаказателната отговорност на „***“ ЕООД е ангажирана по чл. 185, ал. 2, изр. 1 от ЗДДС. Описаните в наказателното постановление факти и обстоятелства съответстват на посочената нарушена норма. Този извод следва от факта, че в обстоятелствената част на атакуваното НП няма изложени факти, че положителната разлика от 34.60 лв. във фактическата касова наличност е довела до неотразяване на приходи. В административнонаказателното производство е изследвано дали установеното нарушение не води до неотразяване на приходи. След като административнонаказващият орган е установил, че нарушението е извършено именно поради неотразяване на приходи, установени в касата на проверявания търговски обект на търговеца, а същевременно не може да се приеме, че разликата от 34.60 лева не води до неотразяване на приходи (каквито обстоятелства не са изрично посочени в АУАН и НП), то правилно санкцията е наложена по чл. 185, ал.2, изречение първо, а не по изр. 2 от ЗДДС. В конкретния случай търговецът не е санкциониран за това, че не е издал фискален бон или касова бележка (в каквато насока са показанията на св. В. Х. и Р. Х.), а за това, че не е регистрирал във фискалното касово устройство всички налични парични средства, придобити от извършваната в търговския обект дейност (доколкото в касата на търговския обект следва да се съхраняват именно паричните постъпления от търговската дейност), т.е. за това, че на 03.11.2016 година неправомерно не е регистрирал въведената в касата сума от 34.60 лева. Санкционната норма в случая е чл. 185, ал. 2 от ЗДДС, която урежда множество хипотези, сред които е и хипотезата на нарушение на чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. Тази разпоредба е част от установения ред за регистрация и отчетност и има за цел създаване на условия за съпоставимост на касовата наличност с документираните със съответното фискално устройство суми от продажби и от извършени служебно въвеждане и извеждане на суми във всеки един момент. Разликата между наличните и документираните средства, препятства проследяването на паричния поток в търговския обект и представлява нарушение на правилата за регистрация и отчетност. В този смисъл не споделям извода на мнозинството от касационния състав, че административнонаказващият орган е допуснал пропуск, като не е посочил в съставения АУАН и издаденото НП нарушението води или не до неотразяване на приходи. След като липсва изрично отразяване, че допуснатото административно нарушение не води до неотразяване на приходи, то следва, че не следва да се приложи нормата на чл. 185, ал. 2, изр. 2 от ЗДДС, а е осъществена хипотезата именно на приложената норма на чл. 185, ал. 2, изр. 1 от ЗДДС. В този смисъл не споделям и извода на районния съд и мнозинството от касационния състав, че е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила в производството по издаване на наказателното постановление, което е довело до нарушаване правото на защита на санкционираното дружество.

По изложените съображения приемем, че административната отговорност на „***“ ЕООД е ангажирана законосъобразно именно по приложимата правна норма. След като административнонаказващият орган е установил, че нарушението е извършено чрез неотразяване на фактическата парична наличност в проверявания търговски обект на търговеца, в размер на 34.60 лв., която не е документално обоснована, а същевременно не може да се приеме, че тази разлика от 34.60 лева не води до неотразяване на приходи (каквито обстоятелства не са посочени в съставения акт за установяване на административно нарушение № F281216/14.11.2016 година и издаденото въз основа на него наказателно постановление № F281216/10.02.2017 година), то правилно санкцията е наложена по чл. 185, ал. 2, изречение първо, а не по изр. второ от ЗДДС, вр. с чл. 185, ал. 1 от ЗДДС.

От събраните пред районния съд доказателства, считам, че следва да се направи извод за установено по несъмнен начин, че на посочените в НП дата и място „***“ ЕООД не е изпълнило задължението си да регистрира във фискалното си устройство въвеждането на пари в касата чрез операцията „Служебно въведени суми“, с което е допуснало нарушение на чл. 33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. за регистриране и отчитане продажби в търговските обекти чрез фискални устройства, и деянието осъществява всички съставомерни от обективна страна признаци на административно нарушение по чл. 185, ал.2, изр. 1 от ЗДДС. Доколкото административното нарушение е извършено от юридическо лице, то субективната страна на нарушението не следва да се обсъжда.

Не са налице и основания за приложението на чл. 28 от ЗАНН, нито случаят може да се квалифицира като такъв по чл. 9, ал. 2 от НК.

С отмяната на оспореното пред районния съд НП се достига до неналагане на административно наказание за допуснато административно нарушение на правилата за регистрация и отчетност в търговските обекти чрез фискални устройства, което не съответства на целта на закона. По тези мотиви считам, че решението на районния съд следваше да се отмени, като незаконосъобразно.

Не намирам основание за отмяната на оспореното НП. Същото е издадено в предписаната от закона форма, от компетентен орган, при съответствие с материалния закон. Нарушението е доказано от обективна страна. Спазени са сроковете за съставяне на акта и издаване на НП, които са със съдържанието по чл. 42 и чл. 57, ал. 1 от ЗАНН. Санкционираното дружество е осъществило състава на установеното административно нарушение, поради което отговорността му е ангажирана законосъобразно. Наложеното наказание по вид и размер е в съответствие и с целта на закона.

С оглед изложените съображения приемам, че решение № 497/10.10.2017 г. постановено по административнонаказателно № 836/2017г. по описа на Районен съд Перник, с което е отменено наказателно постановление № F281216/10.02.2017 година на заместник – директора на ТД на НАП София, е незаконосъобразно и следваше да се отмени и се потвърди наказателното постановление.

СЪДИЯ:/п/