Р Е Ш Е Н И Е

№74

гр. Перник, 06. 03. 2018г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд Перник, касационен състав, в съдебно заседание на четиринадесети февруари през две хиляди и осемнадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВАЙЛО ИВАНОВ

ЧЛЕНОВЕ: СЛАВА ГЕОРГИЕВА

ЛЮБОМИР ЛУКАНОВ

при секретар А. М. и с участието на прокурора Галина Антова, като разгледа докладваното от съдия Луканов КАН дело № 22/2018г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 63, ал. 1, изр. 2 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН), във връзка с Дял трети, Глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

С определение № 14525 от 29.11.2017 г., постановено по адм. дело № 13340/2017 г. на Върховния административен съд на Република България, VІІ отд., на основание чл. 133, ал. 6 от АПК касационната жалба е изпратена за разглежда от Административен съд Перник.

Делото е образувано по касационна жалба на „***“ ЕАД, ЕИК **********, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. *** №***, правоприемник на „****“ ЕАД, ЕИК **********, със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. *** №***, посредством процесуалното представителство на юрк. П. Ю. Ш., срещу решение № 474/12.09.2017 г., постановено по административнонаказателно дело № 407 по описа за 2017 г. на Районен съд Кюстендил. Касаторът счита решението за неправилно и излага подробни съображения за постановяването му в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуални правила – касационни основания за отмяна по чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Наказателнопроцесуалния кодекс (НПК), във вр. с чл. 63, ал. 1, изр. 2 на ЗАНН. Иска отмяна на съдебния акт и отмяна изцяло на наказателното постановление. В подкрепа на твърденията за наличие на касационни основания за отмяна на съдебния акт не са представени нови писмени доказателства. В открито съдебно заседание касаторът, редовно призован, не се представлява.

Ответникът по касация – Комисия за регулиране на съобщенията, редовно призован, не се представлява в открито съдебно заседание. В писмен отговор, депозиран в срока по чл.351, ал. 4 от НПК, във вр. с чл. 84 от ЗАНН, възразява срещу касационната жалба, оспорва същата като неоснователна.

Прокурорът от Окръжна прокуратура Перник дава заключение за неоснователност на касационната жалба и оставяне в сила на първоинстанционното съдебно решение.

След като прецени твърденията на страните и събрания по делото доказателствен материал, Административен съд Перник приема, че касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от обжалване и в съответствие с изискванията за форма и реквизити.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

С обжалваното решение състав на Районен съд Кюстендил е потвърдил изцяло наказателно постановление (НП) № 76/04.04.2016 г. на председателя на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС), с което на „***“ ЕАД, ЕИК ********, седалище и адрес на управление: гр. София, ул. *** №***, на основание чл. 326 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС), е наложена имуществена санкция в размер на 3 000 (три хиляди) лева, за нарушение на чл. 44, ал. 2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения (ДВ, бр. 4 от 2014 г., в сила от 15.03.2014 г.) (Общите изисквания).

За да постанови решението си първостепенният съд е приел, че при провеждане на административнонаказателното производство не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Счел е, че атакуваният актът за установяване на административно нарушение (АУАН) и НП са издадени в съответствие с императивните изисквания на чл. 42 и чл. 57, ал. 1 от ЗАНН, без наказаното лице да е било лишено от възможността да направи възражения по акта, с описание на нарушението и обстоятелствата по неговото извършване в степен, гарантираща правото на защита на наказаното дружество. След преценка поотделно и в съвкупност на събраните за изясняване на спора доказателства и след обсъждане приетата по делото съдебна компютърна техническа експертиза, районният съд е приел, че по делото е безспорно установено, че на 05.08.2015 г. наказаното дружество е съставило индивидуален договор с № КЮ25557 за предоставяне на електронни съобщителни услуги, в който съобщението по чл. 44, ал. 2 от Общите изисквания (Приложение №6), с което се обръща внимание на абоната да прочете внимателно договора и приложимите общи условия преди да положи своя подпис, е изписано с шрифт с размер – по-малък от 10 пункта (точки), с което е нарушено изискването на чл. 44, ал. 2 от Общите изисквания. Районният съд е обсъдил и възраженията на жалбоподателя и след като ги е счел за неоснователни е потвърдил оспореното пред него наказателно постановление.

Съгласно чл. 63 от ЗАНН решението на районния съд подлежи на обжалване пред административния съд на основанията, предвидени в НПК по реда на глава ХІІ от АПК.

Съобразявайки нормата на чл. 218 от АПК съдът обсъжда само посочените в жалбата пороци на решението, като за валидността, допустимостта и съответствието на съдебния акт с материалния закон, следи служебно.

По доводите на касатора за наличие на касационно основание за отмяна на решението по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК във вр. с чл. 63, ал. 1, изр. 2 от ЗАНН:

Съдебното решение е постановено в процесуално законосъобразно производство. След извършената проверка настоящата касационна инстанция приема, че първостепенният съд е извършил необходимите процесуални действия за разкриване на обективната истина при съблюдаване процесуалните норми, включително тези на чл. 13, чл. 14 и чл. 107, ал. 2 и ал. 3 от НПК и е изяснил делото от фактическа страна, без да е допуснато ограничаване правото на защита на жалбоподателя. Не е налице соченото в жалбата основание за отмяна на първоинстанционния съдебен акт.

По доводите на касатора за наличие на касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК във вр. с чл. 63, ал. 1, изр. 2 от ЗАНН, което е във връзка и с дължимата от касационния съд служебна проверка за правилното приложение на материалния закон:

Съдебното решение е съобразено със закона, като изводите на районния съд за компетентност на органите, водили производството, за процесуална законосъобразност на същото и за установеност и доказаност на административното нарушение са основани в събраните по делото доказателства.

На основание правилно възприетата фактическа обстановка, кореспондираща в цялост с приобщените по делото доказателства, районният съд е направил законосъобразен извод, че наказаното дружество е осъществило обективния състав на нарушение по чл. 326 от ЗЕС, във вр. с чл. 44, ал. 2 от Общите изисквания.

Решението е правилно.

Субект на нарушението чл. 326 от ЗЕС, във вр. с чл. 44, ал. 2 от Общите изисквания е всяко предприятие, предоставящо обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги, което след подаване на уведомление по чл. 66 от ЗЕС наруши някое от общите изисквания по чл. 73 от ЗЕС. За съставомерността на деянието от обективна страна следва да бъде установено нарушаване на определените в Общите изисквания условия или задължения при осъществяване на обществени електронни съобщения от страна на предприятия, които са уведомили КРС за намерението си да осъществяват обществени електронни съобщения. От събраните по делото доказателства, вкл. от заключението на вещото лице на изготвената по делото техническа компютърна експертиза, е установено по категоричен начин, че на 06.08.2015 г. наказаното дружество е съставило индивидуален договор за предоставяне на електронни съобщителни услуги, в който съобщението по чл. 44, ал. 2 от Общите изисквания (Приложение № 6) е изписано с шрифт с размер 8 пункта (точки), който е по-малък от минимално допустимия шрифт от 10 пункта (точки). С това безспорно е нарушено изискването на чл. 44, ал. 2 от Общите изисквания - предприятията да изписват съобщението, включено в приложение № 6, с шрифт, чийто размер е не по-малък от 10 пункта (точки). Следователно конкретно установеното неизпълнено към държавата задължение правилно е квалифицирано от наказващия орган като нарушение на чл. 44, ал. 2 от Общите изисквания, наказуемо във вр. с чл. 326 от ЗЕС. Следва да се отбележи, че районният съд е инстанция по същество, който след изясняване и установяване на фактите по делото (на основание чл. 316 от НПК, във вр. с чл. 84 от ЗАНН), може да измени НП (чл. 63, ал. 1, изр. 1 от ЗАНН, във вр. с чл. 84 от ЗАНН във вр. с НПК). В настоящия случай фактическите установявания на районния съд не са обосновали необходимост от изменение на обстоятелствената част на НП, тъй като по делото е безспорно установено, че размерът на шрифта в процесната част на договора е с размер 8 пункта (точки), т.е. по-малък от 10 пункта (точки), което кореспондира с изводите на наказващия орган. В тази връзка неоснователно е и възражението на касатора, че в производството пред наказващия орган и пред съда липсват установявания относно вида на шрифта, а именно – получер (bold). Несъобразяването едновременно и на двете кумулативни изисквания относно вида и размера на шрифта на съобщението, би могло да рефлектира върху размера на имуществената санкция, но не е условие за ангажиране на административнонаказателна отговорност. Да се възприеме възражението на касатора, че основание за отговорност е само кумулативното неизпълнение на съдържащите се в чл. 44, ал. 2 от Общите изисквания изисквания, би означавало, че изписването дори само на съобщение, включено в приложение № 6 - без шрифт bold и с размер под 10 пункта, съставлява изпълнение на задължението по чл. 44, ал. 2 от Общите изисквания, каквато не е целта на установените правила и предвидената отговорност при неизпълнението им.

Правилна е и преценката на районния съд относно вида на наказанието и размера на имуществената санкция, определени от наказващия орган. За нарушаване на някое от общите изисквания по чл. 73 от ЗЕС в чл. 326 от ЗЕС е предвидено налагане на имуществена санкция в размери от 3 000 лв. до 5 000 лв., която именно е и приложената от наказващия орган на основание чл. 83, ал. 1 от ЗАНН санкционна законова разпоредба. Санкцията е наложена в минимален размер, като е определена съобразно правилата на чл. 27, ал. 1 – ал. 3 от ЗАНН, във вр. с чл. 83, ал. 2 от ЗАНН.

Неоснователно е и възражението на касатора за маловажност на нарушението. По делото не са налице доказателства за проява на смекчаващи отговорността обстоятелства, които да правят нарушението такова, с по-ниска степен на обществена опасност, сравнено с обикновените случаи на нарушения от същия вид (чл. 93, т. 9, предл. 2 от НК, във вр. с чл. 28 от ЗАНН, във вр. с чл. 11 от ЗАНН). От друга страна, допуснатото административно нарушение е формално по своя характер, т.е. не подлежи на преценка настъпили ли са или не вредни последици от извършването му, по смисъла на чл. 93, т. 9, предл. 1 от НК, във вр. с чл. 28 от ЗАНН, във вр. с чл. 11 от ЗАНН.

При извършената на основание чл.218, ал. 2 от АПК служебна проверка касационната инстанция не констатира пороци, водещи до недопустимост или нищожност на обжалваното решение, а като постановено в съответствие с действащите правни норми, същото следва да се остави в сила.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, във вр. чл. от АПК, във вр. чл. 63, ал. 1, изр. 2 от ЗАНН, Административният съд Перник, касационен състав

Р Е Ш И:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 474/12.09.2017 година, постановено по административнонаказателно дело № 407/2017г. по описа на Районен съд Кюстендил.

Решението не подлежи на обжалване и протест.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/

ЧЛЕНОВЕ: 1. /п/

2. /п/