Решение по Наказателно дело 28/2018г.

Р Е Ш Е Н И Е

№103

гр. Перник, 15. 03. 2018г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд Перник, касационен състав, в публично съдебно заседание на двадесет и осми февруари през две хиляди и осемнадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВАЙЛО ИВАНОВ

ЧЛЕНОВЕ: СЛАВА ГЕОРГИЕВА

ЛЮБОМИР ЛУКАНОВ

при секретар А. М. и с участието на прокурора Николай Цветков от Окръжна прокуратура Перник, като разгледа докладваното от съдия Луканов КАН дело № 28/2018 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 63, ал. 1, изр. 2 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН), във връзка с Дял трети, Глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Териториална дирекция на Национална агенция по приходите (ТД на НАП), с адрес гр. София, ул. „***“ № 21, чрез процесуалния си представител главен юрисконсулт М. И. К., срещу решение № 637/22. 11. 2017г., постановено по административнонаказателно дело № 1380 по описа за 2017 г. на Районен съд Перник. Касаторът счита решението за неправилно. Посочените в жалбата оплаквания съдът квалифицира по чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 от НПК - постановено при нарушение на материалния закон и допуснато съществено нарушение на процесуални правила. Иска отмяна на съдебния акт и по същество да се потвърди наказателното постановление. В открито съдебно заседание касаторът, редовно призован, чрез процесуалния си представител поддържа касационната жалба на изложените в нея основания. Не сочи нови писмени доказателства.

Ответникът по касация – „***“ ЕООД, ЕИК **********, със седалище в гр. Перник и адрес на управление ул. „***“ № ***, редовно призован, чрез представителя си по пълномощие - адв. К.С. ***, оспорва жалбата, като неоснователна. Пледира оспореното решение да бъде оставено в сила. Не сочи нови писмени доказателства.

Прокурорът от Окръжна прокуратура Перник дава заключение за неоснователност на касационната жалба и оставяне в сила на първоинстанционното съдебно решение.

След като прецени твърденията на страните и събрания по делото доказателствен материал, Административен съд Перник приема, че касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, имаща право и интерес от обжалване и в съответствие с изискванията за форма и реквизити.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С обжалваното решение състав на Районен съд Перник е отменил наказателно постановление (НП) № F289681 от 05. 04. 2017 година, издадено от заместник–директор на ТД на НАП София, с което на „***“ ЕООД, на основание чл. 185, ал.2 от ЗДДС е наложена имуществена санкция в размер 3 000.00 лв. за нарушение по чл. 33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства на Министерство на финансите и чл. 118, ал. 4 от ЗДДС.

За да постанови решението си първостепенният съд е приел, че разпоредбата на чл.185 ал.2 от ЗДДС въвежда като задължение на административнонаказващия орган да установи по несъмнен, категоричен и безспорен начин обстоятелството, че посоченото в акта и в наказателното постановление нарушение е довело до неотразяване на приходи, тъй като това определя размера и границите на имуществената санкция, която юридическото лице следва да понесе, както и административно-наказателната разпоредба, която следва да се приложи. Първостепенният съд е приел, че е останал неизяснен въпросът по какъв начин административнонаказващият орган е приложил санкционната норма на чл.185, ал.2 от ЗДДС при решаване на въпроса за административно-наказателната отговорност, която „***“ ЕООД - гр. Перник е следвало да понесе. Приел е, че административнонаказателната разпоредба е приложена неправилно и това е съществено нарушение на процесуалните правила в производството по издаване на наказателното постановление. При така изложените мотиви районният съд е отменил оспореното НП.

Съгласно чл. 63 от ЗАНН решението на районния съд подлежи на обжалване пред административния съд на основанията, предвидени в НПК по реда на глава ХІІ от АПК.

Съобразявайки нормата на чл. 218 от АПК съдът обсъжда само посочените в жалбата пороци, като за валидността, допустимостта и съответствието на обжалваното решение с материалния закон, следи служебно.

Касационната инстанция извърши проверка относно приложението на закона, въз основа на фактическите констатации, приети от първоинстанционния съд при спазване на правилата за събиране, проверка и оценка на доказателствата.

От доказателствата по делото е установено, че на 25.01.2017 година в 13.53 часа инспектори по приходите при ТД на НАП София извършили проверка на търговски обект по смисъла на §1 т.41 от ДР на ЗДДС на „***“ ЕООД, находяща се в гр. Перник, ул. „***” № 11, с управител Д. З. Й.. Установено било, че в обекта има монтирано фискално устройство модел “ZIT 2007BG-KL” с ИН на ФУ ZI004243 и ФП № 64004243, което било въведено в експлоатация. Установено било, че касовата наличност от ФУ възлиза на 1 842.80 лв. към момента на проверката, съгласно изготвен опис на паричните средства. В хода на проверката било установено също, че дневния оборот от монтирания в обекта ЕКАФП съгласно дневния финансов отчет № 000354/25.01.2017 година е в размер на 0.10 лв., а монтираното в обекта фискално устройство притежава операциите „служебно въведени” суми, но същите не са били активирани. За извършената проверка бил съставен протокол № 0199830/25.01.2017 година, а управителят бил поканен да се яви в ТД на НАП, където на 01.02.2017г. инспектор по приходите в ТД на НАП София в присъствието на свидетеля по акта К. П. М. е съставил на „***“ ЕООД акт за установяване на административно нарушение (АУАН) № F289681/01.02.2017 година, в обстоятелствената част на който било описано установеното в хода на проверката. Според актосъставителя установената промяна в касовата наличност в размер на 1842.70 лв. представлява въвеждане на пари в касата, която не е отразена на фискалното устройство в момента на извършването й с точност до минута, т.е. търговецът не е изпълнил задължението си, извън случаите на продажби да отбележи всяка промяна в касовата наличност /начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата/ на ФУ, чрез операцията „служебно въведени” суми. Отразено е, че е нарушена разпоредбата на чл.33, ал.1 от Наредба №Н-18 /13.12.2006 година на МФ. Актът за установяване на административно нарушение е подписан от актосъставителя и от свидетеля по акта. Предявен е на пълномощник на нарушителя, съгласно приложено по делото нотариално заверено пълномощно, който е подписал съставения АУАН на 01.02.2017 година. При съставянето на акта е направил възражения по вменените му нарушения със забележката, че ще ги представи в законовия срок. Такива не са постъпили пред административно наказващия орган в законоустановения тридневен срок по чл.44, ал.1 от ЗАНН. Въз основа на съставения АУАН било издадено и оспореното пред районния съд НП.

Мнозинството на съдебния състав приема, че обжалваното решение е правилно.

Процесното нарушение е правно квалифицирано по чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ. Съгласно чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ извън случаите на продажби всяка промяна на касовата наличност (начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата) на ФУ се регистрира във ФУ чрез операциите „служебно въведени“ или „служебно изведени“ суми.

Мнозинството от настоящия съдебен състав счита, че обстоятелственото описание на нарушението съдържа както елементи от състава по чл. 33, ал. 1, така и елементи на състава по чл. 33, ал. 2 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. Според ал. 2 на чл. 33, когато фискалното устройство не притежава операциите „служебно въведени“ или „служебно изведени“ суми, т. е. при липса на техническа възможност на ФУ, промяната на касовата наличност се отбелязва в книгата за дневните финансови отчети в момента на извършването й с точност до минута. По делото няма спор, че фискалното устройство в проверения обект притежава посочените функции. Следователно нормата на чл. 33, ал. 2 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. е неприложима. Промяната в касовата наличност следва да се отрази чрез съответната операция на устройството, а не посредством вписване в книгата за дневния финансов отчет, каквото фактическо описание липсва, но до който извод чрез тълкуване се достига на база на вписаната фактическа констатация за липса на вписване на „извършването и с точност до минута“. Въпреки безспорния факт на използване в проверявания обект на ФУ, притежаващо функциите „служебно въведени“ и „ служебно изведени“ суми (без значение активирани или не) и извода за липса на отразяване на въвеждане на пари в касата на ФУ, органът е възприел още, че търговецът не е отразил въвеждането с точност до минута, което по своето съдържание е обективен елемент от състав на нарушение във връзка със задължението по чл. 33, ал. 2 на Наредбата, когато ФУ намиращо се в обекта не притежава операциите по ал. 1. Следователно в обстоятелствената част на акта и НП липсват ясни и безпротиворечиви констатации по фактите, за неизпълнение на задължението по чл. 33, ал. 2 от Наредбата. В тях се сочи, че промяната в касовата наличност не е отбелязана във фискалното устройство (неясно как) в момента на извършването и с точност до минута. Както се посочи, задължение с такъв фактически състав не е регламентирано от законодателя.

Мнозинството от касационния състав споделя и изводите на районния съд за отмяна на наказателното постановление поради допуснато съществено процесуално нарушение, тъй като реализирането на административнонаказателна отговорност за нарушение по чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. във вр. с чл. 185, ал. 2 от ЗДДС предполага обосноваване и на обстоятелства, касаещи прилагането на чл. 185, ал. 2 от ЗДДС. От една страна предвидените в ал. 1 и 2 на чл. 185 от ЗДДС санкции са в размери, които разкриват съществени разлики, което на свой ред определя абсолютното право на обвинения в нарушение субект да узнае кои обстоятелства наказващият орган приема като основание за налагане на едната или другата санкция. От друга страна пропускът да се изясни дали нарушението не е довело или е довело, но как, до неотразяване на приходи, е съществен и по причина, че препятства и съдебната проверка относно правилното приложение на материалния закон, различен по отношение тежестта на санкцията при наличието на обстоятелствата по ал. 2, изр. 2 на чл. 185 от ЗДДС. Недопустимо е тези факти да се изясняват и уточняват за първи път в производството по съдебно обжалване на издадения акт на административнонаказателно правораздаване, както и е невъзможно да се извърши проверка на приложимото право при тяхната неустановеност.

Съобразявайки се с изложеното мнозинството от настоящия съдебен състав не намира основания за отмяна на обжалваното решение.

При извършената на основание чл.218, ал. 2 от АПК служебна проверка касационната инстанция не констатира пороци, водещи до недопустимост или нищожност на обжалваното решение, а като постановено в съответствие с действащите правни норми, същото следва да се остави в сила.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, във вр. чл. от АПК, във вр. чл. 63, ал. 1, изр. 2 от ЗАНН, Административният съд Перник, касационен състав

Р Е Ш И:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 637/22. 11. 2017 година, постановено по административнонаказателно дело № 1380/2017 г. по описа на Районен съд Перник.

Решението не подлежи на обжалване и протест.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/

ЧЛЕНОВЕ: 1./п/

О. М. 2./п/

ОСОБЕНО МНЕНИЕ по КАН дело № 28/2018г. по описа на Административен съд Перник, на съдия Любомир Луканов:

Не съм съгласен с мотивите и диспозитива на взетото решение от мнозинството на касационния състав по следните съображения:

Нормата на чл. 185, ал. 1 от ЗДДС постановява, че на лице, което не издаде документ по чл. 118, ал. 1, се налага глоба - за физическите лица, които не са търговци, в размер от 100 до 500 лв., или имуществена санкция - за юридическите лица и едноличните търговци, в размер от 500 до 2000 лв. Съгласно приложената норма на чл. 185, ал.2 от ЗДДС извън случаите по ал. 1 на лице, което извърши или допусне извършването на нарушение по чл. 118 или на нормативен акт по неговото прилагане, се налага глоба - за физическите лица, които не са търговци, в размер от 300 до 1 000 лв., или имуществена санкция - за юридическите лица и едноличните търговци, в размер от 3 000 до 10 000 лв. Когато нарушението не води до неотразяване на приходи, се налагат санкциите по ал. 1.

Считам, че районният съд е установил фактическата обстановка, която съответства на събраните по делото доказателства, като е изпълнил задължението си да събере допустимите и относими доказателства за установяване на правнорелевантните факти по делото, но е формирал неправилен правен извод за отмяна на наказателното постановление на процесуално основание. Предвид установената фактическа обстановка първостепенният съд незаконосъобразно е приел, че неправилно е приложена административнонаказателната разпоредба.

Фактическата обстановка е установена от районния съд в съответствие със събрания по делото доказателствен материал и не се оспорва от страните. Считам, че описаните в АУАН и в наказателното постановление факти и обстоятелства съответстват на посочената за нарушена норма. От събраните по делото писмени и гласни доказателства безспорно се установява извършването на нарушение на чл. 33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. - промяната в касовата наличност на обекта, която не е надлежно регистрирана във ФУ на търговския обект, стопанисван от санкционираното дружество.

С нормата на чл. 118, ал. 4 от ЗДДС е прието, че министърът на финансите издава наредба, с която се определят: 1. условията, редът и начинът за одобряване или отмяна на типа, за въвеждане/извеждане във/от експлоатация, регистрация/дерегистрация, отчитане, съхраняване на документи, издавани от/във връзка с фискално устройство и интегрирана автоматизирана система за управление на търговската дейност; 2. сервизното обслужване, експертизите и контролът на фискално устройство и интегрирана автоматизирана система за управление на търговската дейност, техническите и функционалните изисквания към тях; 3. изискванията, редът и начинът за установяване на дистанционна връзка и подаването на данни към Националната агенция за приходите; 4. издаването на фискални касови бележки от фискално устройство и касови бележки от интегрирана автоматизирана система за управление на търговската дейност и задължителните реквизити, които трябва да съдържат; 5. видът на подаваните данни, формата и сроковете на подаването им. В случая административнонаказващият орган правилно е направил връзка със законовата норма, въз основа на която е издадена приложимата подзаконова норма, поради което правилно и законосъобразно административнонаказателната отговорност на нарушителя е ангажирана по чл. 185, ал. 2, изр. 1 от ЗДДС. Приемам, че описаните в наказателното постановление факти и обстоятелства съответстват на посочената нарушена норма. Този извод следва от факта, че в обстоятелствената част на атакуваното НП няма изложени факти, че положителната разлика от 1842.70 лв. във фактическата касова наличност е довела до неотразяване на приходи. Обратно, изрично в НП е посочено (първи абзац на стр. 2 от същото), че „Неотбелязването на промяната в касовата наличност, води до неотразяване на приходи“. Следва, че в административнонаказателното производство е изследвано дали установеното нарушение води или не до неотразяване на приходи. След като административнонаказващият орган е установил, че нарушението е извършено именно поради неотразяване на приходи, установени в касата на проверявания търговски обект на търговеца, а същевременно не може да се приеме, че разликата от 1842.70 лева не води до неотразяване на приходи (каквито обстоятелства не са посочени в АУАН и НП), то правилно санкцията е наложена по чл. 185, ал.2, изречение първо, а не по изр. 2 от ЗДДС. В конкретния случай търговецът не е санкциониран за това, че не е издал фискален бон или касова бележка, а за това, че не е регистрирал във фискалното касово устройство наличните парични средства, който според правната (а и житейска) логика, след като са установени в касата на търговски обект са придобити от извършваната в търговския обект дейност. Санкционната норма в случая е чл. 185, ал. 2 от ЗДДС, която урежда множество хипотези, сред които е и хипотезата на нарушение на чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. Тази разпоредба е част от установения ред за регистрация и отчетност и има за цел създаване на условия за съпоставимост на касовата наличност с документираните със съответното фискално устройство суми от продажби и от извършени служебно въвеждане и извеждане на суми във всеки един момент. Разликата между наличните и документираните средства, препятства проследяването на паричния поток в търговския обект и представлява нарушение на правилата за регистрация и отчетност. Именно по тези съображения приемам, че административната отговорност на „***“ ЕООД е ангажирана законосъобразно по приложимата правна норма. След като административнонаказващият орган е установил, че нарушението е извършено чрез неотразяване на фактическата парична наличност в проверявания търговски обект на търговеца, в размер на 1842.70 лв., която не е документално обоснована, а същевременно не може да се приеме, че тази разлика от 1842.70 лева не води до неотразяване на приходи (каквито обстоятелства не са посочени в АУАН и НП), то правилно санкцията е наложена по чл. 185, ал. 2, изречение първо, а не по изр. второ от ЗДДС, вр. с чл. 185, ал. 1 от ЗДДС.

От събраните пред районния съд доказателства приемам за установено по несъмнен начин, че на посочената в НП дата „***“ ЕООД не е изпълнило задължението си да регистрира във фискалното си устройство въвеждането на пари в касата чрез операцията „служебно въведени суми“, с което е допуснало нарушение на чл. 33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. за регистриране и отчитане продажби в търговските обекти чрез фискални устройства на МФ, и деянието осъществява всички съставомерни от обективна страна признаци на административно нарушение по чл. 185, ал.2 от ЗДДС. Доколкото административното нарушение е извършено от юридическо лице, то субективната страна на нарушението не следва да се обсъжда.

Не са налице и основания за приложението на чл. 28 от ЗАНН, нито случаят може да се квалифицира като такъв по чл. 9, ал. 2 от НК.

Не споделям извода на районния съд, че не е изяснен въпросът по какъв начин наказващият орган е стигнал до извод, че установеното нарушение води до неотразяване на приходи. След като касовата наличност в касата на търговския обект е с положителна разлика в размер от 1842.70 лв. спрямо документираната сума в дневния финансов отчет, то в тежест на санкционирания търговец е да установи произхода на сумата, която надвишава тази в отчета. Първостепенният съд правилно е дал възможност на представителя на „***“ ЕООД да докаже произхода на сумата от 1842.70 лв., като е отложил делото за друго съдебно заседание – за събиране на поисканите от жалбоподателя доказателства, но след като такива не са били представени, е следвало да приложи неблагоприятните правни последици за страната, която е твърдяла недоказаните по делото факти. В този смисъл считам, че след като от санкционираното дружество не е установено по какъв начин е генерирана сума от 1842.70 лв., то следва, че същата действително е приход от дейността на търговеца, доколкото нейната наличност е установена в касата на търговския обект.

Не споделям приетото от мнозинството на касационния състав, че обстоятелственото описание на нарушението съдържа елементи от състава по чл. 33, ал. 1 и елементи на състава по чл. 33, ал. 2 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г., както и формираният извод, че в акта и НП липсват ясни и безпротиворечиви констатации по фактите. Действително в НП е записано, че търговецът не е отразил въвеждането на сумата от 1842.70 лв. с точност до минута, което по своето съдържание е обективен елемент от състав на нарушение във връзка със задължението по чл. 33, ал. 2 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г., но този абзац на НП не следва да се обсъжда изолирано от останалото му съдържание (обстоятелствена част и диспозитив). Обстоятелствената част на всеки акт на администрацията, вкл. и в административнонаказателното производство, следва да се възприема и обсъжда във връзка с взетото управленско решение, в случая - с приетия диспозитив на оспорваното НП. По тези съображения считам, че макар в обстоятелствената част на НП да е отразен елемент от състава на административно нарушение, за което на наказаното дружество не му е повдигнато обвинение (със съставения АУАН), а и не е наказано с издаденото НП (за нарушение по чл. 33, ал. 2 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г.), то това не води до съществено процесуално нарушение, тъй като не засяга негативно правото на защита на наказания субект. В подкрепа на последния извод е и пълното съответствие на описателната част на НП, че фискалното устройство притежава операцията „служебно въведени суми“, а установената промяна в касовата наличност в размер на 1842.70 лева, която представлява въвеждане на пари в касата, не е отразена във ФУ, с хипотезиса на сочената като нарушена норма на чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ. А изводът, че не е засегнато негативно правото на защита на наказания субект следва и от факта, че дружеството е разбрало повдигнатото му обвинение за конкретното административно нарушение - чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ и адекватно е провело защитата си пред съда. Отделно от изложеното считам, че при въвеждане в касата на сума пари, при ФУ разполагащо с операцията „служебно въведени суми“, вкл. и на установената при проверката - 1842.70 лева, това би било отразено от самото устройство с точност до минута (а и с точност до секунда), поради което следва, че НП не е опорочено, както е приел първостепенният съд.

При така направените изводи приемам, че касационната жалба е основателна, а съдебното решение следваше да бъде отменено.

Разглеждайки делото по същество, в изпълнение нормата на чл. 222, ал. 1 от АПК, не намирам основание за отмяна на НП № F289681 от 05. 04. 2017г. Същото е издадено в предписаната от закона форма, от компетентен орган, при съответствие с материалния закон. Нарушението е доказано от обективна страна. Спазени са сроковете за съставяне на акта и издаване на НП, които са със съдържанието по чл. 42 и чл. 57, ал. 1 от ЗАНН. Санкционираното дружество е осъществило състава на установеното административно нарушение, поради което отговорността му е ангажирана законосъобразно. Наложеното наказание по вид и размер е в съответствие с целта на закона, поради което обжалваното наказателно постановление следва да се потвърди, тъй като е законосъобразно.

С оглед изложените съображения приемам, че решение № 637/22. 11. 2017 г. постановено по административнонаказателно № 1380/2017г. по описа на Районен съд Перник, с което е отменено наказателно постановление № F289681 от 05. 04. 2017 година на заместник – директора на ТД на НАП София, е незаконосъобразно и следваше да се отмени, а наказателното постановление - да се потвърди.

СЪДИЯ:/п/