ОСОБЕНО МНЕНИЕ по КАН дело № 28/2018г. по описа на Административен съд Перник, на съдия Любомир Луканов:

Не съм съгласен с мотивите и диспозитива на взетото решение от мнозинството на касационния състав по следните съображения:

Нормата на чл. 185, ал. 1 от ЗДДС постановява, че на лице, което не издаде документ по чл. 118, ал. 1, се налага глоба - за физическите лица, които не са търговци, в размер от 100 до 500 лв., или имуществена санкция - за юридическите лица и едноличните търговци, в размер от 500 до 2000 лв. Съгласно приложената норма на чл. 185, ал.2 от ЗДДС извън случаите по ал. 1 на лице, което извърши или допусне извършването на нарушение по чл. 118 или на нормативен акт по неговото прилагане, се налага глоба - за физическите лица, които не са търговци, в размер от 300 до 1 000 лв., или имуществена санкция - за юридическите лица и едноличните търговци, в размер от 3 000 до 10 000 лв. Когато нарушението не води до неотразяване на приходи, се налагат санкциите по ал. 1.

Считам, че районният съд е установил фактическата обстановка, която съответства на събраните по делото доказателства, като е изпълнил задължението си да събере допустимите и относими доказателства за установяване на правнорелевантните факти по делото, но е формирал неправилен правен извод за отмяна на наказателното постановление на процесуално основание. Предвид установената фактическа обстановка първостепенният съд незаконосъобразно е приел, че неправилно е приложена административнонаказателната разпоредба.

Фактическата обстановка е установена от районния съд в съответствие със събрания по делото доказателствен материал и не се оспорва от страните. Считам, че описаните в АУАН и в наказателното постановление факти и обстоятелства съответстват на посочената за нарушена норма. От събраните по делото писмени и гласни доказателства безспорно се установява извършването на нарушение на чл. 33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. - промяната в касовата наличност на обекта, която не е надлежно регистрирана във ФУ на търговския обект, стопанисван от санкционираното дружество.

С нормата на чл. 118, ал. 4 от ЗДДС е прието, че министърът на финансите издава наредба, с която се определят: 1. условията, редът и начинът за одобряване или отмяна на типа, за въвеждане/извеждане във/от експлоатация, регистрация/дерегистрация, отчитане, съхраняване на документи, издавани от/във връзка с фискално устройство и интегрирана автоматизирана система за управление на търговската дейност; 2. сервизното обслужване, експертизите и контролът на фискално устройство и интегрирана автоматизирана система за управление на търговската дейност, техническите и функционалните изисквания към тях; 3. изискванията, редът и начинът за установяване на дистанционна връзка и подаването на данни към Националната агенция за приходите; 4. издаването на фискални касови бележки от фискално устройство и касови бележки от интегрирана автоматизирана система за управление на търговската дейност и задължителните реквизити, които трябва да съдържат; 5. видът на подаваните данни, формата и сроковете на подаването им. В случая административнонаказващият орган правилно е направил връзка със законовата норма, въз основа на която е издадена приложимата подзаконова норма, поради което правилно и законосъобразно административнонаказателната отговорност на нарушителя е ангажирана по чл. 185, ал. 2, изр. 1 от ЗДДС. Приемам, че описаните в наказателното постановление факти и обстоятелства съответстват на посочената нарушена норма. Този извод следва от факта, че в обстоятелствената част на атакуваното НП няма изложени факти, че положителната разлика от 1842.70 лв. във фактическата касова наличност е довела до неотразяване на приходи. Обратно, изрично в НП е посочено (първи абзац на стр. 2 от същото), че „Неотбелязването на промяната в касовата наличност, води до неотразяване на приходи“. Следва, че в административнонаказателното производство е изследвано дали установеното нарушение води или не до неотразяване на приходи. След като административнонаказващият орган е установил, че нарушението е извършено именно поради неотразяване на приходи, установени в касата на проверявания търговски обект на търговеца, а същевременно не може да се приеме, че разликата от 1842.70 лева не води до неотразяване на приходи (каквито обстоятелства не са посочени в АУАН и НП), то правилно санкцията е наложена по чл. 185, ал.2, изречение първо, а не по изр. 2 от ЗДДС. В конкретния случай търговецът не е санкциониран за това, че не е издал фискален бон или касова бележка, а за това, че не е регистрирал във фискалното касово устройство наличните парични средства, който според правната (а и житейска) логика, след като са установени в касата на търговски обект са придобити от извършваната в търговския обект дейност. Санкционната норма в случая е чл. 185, ал. 2 от ЗДДС, която урежда множество хипотези, сред които е и хипотезата на нарушение на чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. Тази разпоредба е част от установения ред за регистрация и отчетност и има за цел създаване на условия за съпоставимост на касовата наличност с документираните със съответното фискално устройство суми от продажби и от извършени служебно въвеждане и извеждане на суми във всеки един момент. Разликата между наличните и документираните средства, препятства проследяването на паричния поток в търговския обект и представлява нарушение на правилата за регистрация и отчетност. Именно по тези съображения приемам, че административната отговорност на „***“ ЕООД е ангажирана законосъобразно по приложимата правна норма. След като административнонаказващият орган е установил, че нарушението е извършено чрез неотразяване на фактическата парична наличност в проверявания търговски обект на търговеца, в размер на 1842.70 лв., която не е документално обоснована, а същевременно не може да се приеме, че тази разлика от 1842.70 лева не води до неотразяване на приходи (каквито обстоятелства не са посочени в АУАН и НП), то правилно санкцията е наложена по чл. 185, ал. 2, изречение първо, а не по изр. второ от ЗДДС, вр. с чл. 185, ал. 1 от ЗДДС.

От събраните пред районния съд доказателства приемам за установено по несъмнен начин, че на посочената в НП дата „***“ ЕООД не е изпълнило задължението си да регистрира във фискалното си устройство въвеждането на пари в касата чрез операцията „служебно въведени суми“, с което е допуснало нарушение на чл. 33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. за регистриране и отчитане продажби в търговските обекти чрез фискални устройства на МФ, и деянието осъществява всички съставомерни от обективна страна признаци на административно нарушение по чл. 185, ал.2 от ЗДДС. Доколкото административното нарушение е извършено от юридическо лице, то субективната страна на нарушението не следва да се обсъжда.

Не са налице и основания за приложението на чл. 28 от ЗАНН, нито случаят може да се квалифицира като такъв по чл. 9, ал. 2 от НК.

Не споделям извода на районния съд, че не е изяснен въпросът по какъв начин наказващият орган е стигнал до извод, че установеното нарушение води до неотразяване на приходи. След като касовата наличност в касата на търговския обект е с положителна разлика в размер от 1842.70 лв. спрямо документираната сума в дневния финансов отчет, то в тежест на санкционирания търговец е да установи произхода на сумата, която надвишава тази в отчета. Първостепенният съд правилно е дал възможност на представителя на „***“ ЕООД да докаже произхода на сумата от 1842.70 лв., като е отложил делото за друго съдебно заседание – за събиране на поисканите от жалбоподателя доказателства, но след като такива не са били представени, е следвало да приложи неблагоприятните правни последици за страната, която е твърдяла недоказаните по делото факти. В този смисъл считам, че след като от санкционираното дружество не е установено по какъв начин е генерирана сума от 1842.70 лв., то следва, че същата действително е приход от дейността на търговеца, доколкото нейната наличност е установена в касата на търговския обект.

Не споделям приетото от мнозинството на касационния състав, че обстоятелственото описание на нарушението съдържа елементи от състава по чл. 33, ал. 1 и елементи на състава по чл. 33, ал. 2 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г., както и формираният извод, че в акта и НП липсват ясни и безпротиворечиви констатации по фактите. Действително в НП е записано, че търговецът не е отразил въвеждането на сумата от 1842.70 лв. с точност до минута, което по своето съдържание е обективен елемент от състав на нарушение във връзка със задължението по чл. 33, ал. 2 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г., но този абзац на НП не следва да се обсъжда изолирано от останалото му съдържание (обстоятелствена част и диспозитив). Обстоятелствената част на всеки акт на администрацията, вкл. и в административнонаказателното производство, следва да се възприема и обсъжда във връзка с взетото управленско решение, в случая - с приетия диспозитив на оспорваното НП. По тези съображения считам, че макар в обстоятелствената част на НП да е отразен елемент от състава на административно нарушение, за което на наказаното дружество не му е повдигнато обвинение (със съставения АУАН), а и не е наказано с издаденото НП (за нарушение по чл. 33, ал. 2 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г.), то това не води до съществено процесуално нарушение, тъй като не засяга негативно правото на защита на наказания субект. В подкрепа на последния извод е и пълното съответствие на описателната част на НП, че фискалното устройство притежава операцията „служебно въведени суми“, а установената промяна в касовата наличност в размер на 1842.70 лева, която представлява въвеждане на пари в касата, не е отразена във ФУ, с хипотезиса на сочената като нарушена норма на чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ. А изводът, че не е засегнато негативно правото на защита на наказания субект следва и от факта, че дружеството е разбрало повдигнатото му обвинение за конкретното административно нарушение - чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ и адекватно е провело защитата си пред съда. Отделно от изложеното считам, че при въвеждане в касата на сума пари, при ФУ разполагащо с операцията „служебно въведени суми“, вкл. и на установената при проверката - 1842.70 лева, това би било отразено от самото устройство с точност до минута (а и с точност до секунда), поради което следва, че НП не е опорочено, както е приел първостепенният съд.

При така направените изводи приемам, че касационната жалба е основателна, а съдебното решение следваше да бъде отменено.

Разглеждайки делото по същество, в изпълнение нормата на чл. 222, ал. 1 от АПК, не намирам основание за отмяна на НП № F289681 от 05. 04. 2017г. Същото е издадено в предписаната от закона форма, от компетентен орган, при съответствие с материалния закон. Нарушението е доказано от обективна страна. Спазени са сроковете за съставяне на акта и издаване на НП, които са със съдържанието по чл. 42 и чл. 57, ал. 1 от ЗАНН. Санкционираното дружество е осъществило състава на установеното административно нарушение, поради което отговорността му е ангажирана законосъобразно. Наложеното наказание по вид и размер е в съответствие с целта на закона, поради което обжалваното наказателно постановление следва да се потвърди, тъй като е законосъобразно.

С оглед изложените съображения приемам, че решение № 637/22. 11. 2017 г. постановено по административнонаказателно № 1380/2017г. по описа на Районен съд Перник, с което е отменено наказателно постановление № F289681 от 05. 04. 2017 година на заместник – директора на ТД на НАП София, е незаконосъобразно и следваше да се отмени, а наказателното постановление - да се потвърди.