ОСОБЕНО МНЕНИЕ по КАН дело № 100/2018г. по описа на Административен съд Перник на съдия Любомир Луканов:

Не съм съгласен с мотивите и диспозитива на взетото решение от касационния състав по следните съображения:

Нормата на чл. 185, ал. 1 от ЗДДС постановява, че на лице, което не издаде документ по чл. 118, ал. 1, се налага глоба - за физическите лица, които не са търговци, в размер от 100 до 500 лв., или имуществена санкция - за юридическите лица и едноличните търговци, в размер от 500 до 2000 лв. Съгласно приложената норма на чл. 185, ал.2 от ЗДДС извън случаите по ал. 1 на лице, което извърши или допусне извършването на нарушение по чл. 118 или на нормативен акт по неговото прилагане, се налага глоба - за физическите лица, които не са търговци, в размер от 300 до 1 000 лв., или имуществена санкция - за юридическите лица и едноличните търговци, в размер от 3 000 до 10 000 лв. Когато нарушението не води до неотразяване на приходи, се налагат санкциите по ал. 1.

Считам, че районният съд е установил фактическата обстановка, която съответства на събраните по делото доказателства, като е изпълнил задължението си да събере допустимите и относими доказателства за установяване на правнорелевантните факти по делото, но е формирал неправилен правен извод за незаконосъобразност и отмяна на наказателното постановление. Предвид установената фактическа обстановка първостепенният съд незаконосъобразно е приел, че следва да се приложи института на „маловажен случай“, съобразно разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН.

Фактическата обстановка е установена от районния съд в съответствие със събрания по делото доказателствен материал и не се оспорва от страните. Считам, че описаните в АУАН и в наказателното постановление факти и обстоятелства съответстват на посочената за нарушена норма. От събраните по делото писмени и гласни доказателства безспорно се установява извършването на нарушение на чл. 33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. - промяната в касовата наличност на обекта, която не е надлежно регистрирана във ФУ на търговския обект, стопанисван от санкционираното дружество.

С нормата на чл. 118, ал. 4 от ЗДДС е прието, че министърът на финансите издава наредба, с която се определят: 1. условията, редът и начинът за одобряване или отмяна на типа, за въвеждане/извеждане във/от експлоатация, регистрация/дерегистрация, отчитане, съхраняване на документи, издавани от/във връзка с фискално устройство и интегрирана автоматизирана система за управление на търговската дейност; 2. сервизното обслужване, експертизите и контролът на фискално устройство и интегрирана автоматизирана система за управление на търговската дейност, техническите и функционалните изисквания към тях; 3. изискванията, редът и начинът за установяване на дистанционна връзка и подаването на данни към Националната агенция за приходите; 4. издаването на фискални касови бележки от фискално устройство и касови бележки от интегрирана автоматизирана система за управление на търговската дейност и задължителните реквизити, които трябва да съдържат; 5. видът на подаваните данни, формата и сроковете на подаването им. В случая административнонаказващият орган правилно е направил връзка със законовата норма, въз основа на която е издадена приложимата подзаконова норма, поради което правилно и законосъобразно административнонаказателната отговорност на нарушителя е ангажирана по чл. 185, ал. 2, изр. 1 от ЗДДС. Приемам, че описаните в наказателното постановление факти и обстоятелства съответстват на посочената нарушена норма. Този извод следва от факта, че в обстоятелствената част на атакуваното НП няма изложени факти, че положителната разлика от 39.80 лв. във фактическата касова наличност е довела до неотразяване на приходи. Обратно, изрично в НП е посочено (предпоследен абзац на стр. 1 от същото), че „Неотразяването на промяната в касовата наличност, води до неотразяване на приходи“. Следва, че в административнонаказателното производство е изследвано дали установеното нарушение води или не до неотразяване на приходи. След като административнонаказващият орган е установил, че нарушението е извършено именно поради неотразяване на приходи, установени в касата на проверявания търговски обект на търговеца, а същевременно не може да се приеме, че разликата от 39.80 лева не води до неотразяване на приходи (каквито обстоятелства не са посочени в АУАН и НП), то правилно санкцията е наложена по чл. 185, ал.2, изречение първо, а не по изр. 2 от ЗДДС. В конкретния случай търговецът не е санкциониран за това, че не е издал фискален бон или касова бележка, а за това, че не е регистрирал във фискалното касово устройство наличните парични средства, който според правната (а и житейска) логика, след като са установени в касата на търговски обект са придобити от извършваната в търговския обект дейност. Последното се установява и от неоспореното писмено доказателство – даденото обяснение на продавач-консултанта на проверения обект към момента на извършването на нарушението (лист 19 от административнонаказателно № 1336/2017г. по описа на Районен съд Перник). Санкционната норма в случая е чл. 185, ал. 2 от ЗДДС, която урежда множество хипотези, сред които е и хипотезата на нарушение на чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. Тази разпоредба е част от установения ред за регистрация и отчетност и има за цел създаване на условия за съпоставимост на касовата наличност с документираните със съответното фискално устройство суми от продажби и от извършени служебно въвеждане и извеждане на суми във всеки един момент. Разликата между наличните и документираните средства, препятства проследяването на паричния поток в търговския обект и представлява нарушение на правилата за регистрация и отчетност. Именно по тези съображения приемам, че административната отговорност на „***“ ООД е ангажирана законосъобразно по приложимата правна норма. След като административнонаказващият орган е установил, че нарушението е извършено чрез неотразяване на фактическата парична наличност в проверявания търговски обект на търговеца, в размер на 39.80 лв., която не е документално обоснована, а същевременно изрично е посочил, че тази разлика от 39.80 лева води до неотразяване на приходи, то правилно санкцията е наложена по чл. 185, ал. 2, изречение първо, а не по изр. второ от ЗДДС, вр. с чл. 185, ал. 1 от ЗДДС.

От събраните пред районния съд доказателства приемам за установено по несъмнен начин, че на посочената в НП дата „***“ ООД не е изпълнило задължението си да регистрира във фискалното си устройство въвеждането на пари в касата чрез операцията „служебно въведени суми“, с което е допуснало нарушение на чл. 33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. за регистриране и отчитане продажби в търговските обекти чрез фискални устройства на МФ, и деянието осъществява всички съставомерни от обективна страна признаци на административно нарушение по чл. 185, ал.2 от ЗДДС. Доколкото административното нарушение е извършено от юридическо лице, то субективната страна на нарушението не следва да се обсъжда.

Не са налице и основания за приложението на чл. 28 от ЗАНН, нито случаят може да се квалифицира като такъв по чл. 9, ал. 2 от НК.

Не споделям извода на районния съд, че след като търговската дейност на дружеството се свежда до продажба на детски „близалки, бонбони, шоколадчета“, респ. организиране на детски рожден ден, то наложената санкция би причинила сериозен финансов трус на санкционираното дружество. В приложимата правна норма законодателят не прави разлика относно извършваната търговска дейност от търговеца, а административнонаказващият орган е съобразил релевантните факти, вкл. и дейността на дружеството, като е наложил санкцията в минимален размер. Единственото изключение от приложението на чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. за регистриране и отчитане продажби в търговските обекти чрез фискални устройства на МФ, е дадено в чл. 33, ал. 4 на същата Наредба и е приложимо само при отчитане на продажби на стоки и услуги чрез вградени фискални устройства в автомати на самообслужване, която хипотеза не е установена по делото.

Считам, че за допуснатото административно нарушение е неприложима нормата на чл. 28 от ЗАНН предвид обществените отношения, защитата на които се гарантира със ЗДДС. Нарушението е формално, поради което релевантната преценка за маловажност е степента на обществена опасност на конкретното деяние, която считам, че не се отличава от обществената опасност на други нарушения от същия вид, т.е. от нарушенията по чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. за регистриране и отчитане продажби в търговските обекти чрез фискални устройства на МФ, а не в сравнение с други административни нарушения по ЗДДС. По делото не са ангажирани доказателства от които да се формира извод, че извършеното нарушение, макар и формално да осъществява признаците на предвиденото в чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. нарушение, поради своята малозначителност да е с явно ниска степен на обществена опасност, поради което считам, че правилно административнонаказващият орган не е приложил разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН. Извършеното административно нарушение е типично за вида си и не се отличава с по-ниска степен на обществена опасност за установения ред на държавно управление в сравнение с други нарушения от същия вид.

Неподкрепен от доказателствата е и извода на районния съд, че месечният оборот на дружеството е под изискванията за регистрация по ДДС. При неспазване на установените правни норми за проследяване на паричния поток в търговския обект, не би могло да се установи какъв е реалният оборот на санкционираното дружество. В този смисъл считам, че след като от „***“ ООД не е установено по какъв начин е генерирана сума от 39.80 лв., то следва, че същата действително е приход от дейността на търговеца, доколкото нейната наличност е установена в касата на търговския обект, а поради неотчитането на действителния приход по установения ред, то този приход е останал неизвестен за органите на приходната администрация, а фискът е ощетен с неплатените публични задължения.

При така направените изводи приемам, че касационната жалба е основателна, а съдебното решение следваше да бъде отменено.

Разглеждайки делото по същество, в изпълнение нормата на чл. 222, ал. 1 от АПК, не намирам основание за отмяна на НП № F293222 от 27. 04. 2017г. Същото е издадено в предписаната от закона форма, от компетентен орган, при съответствие с материалния закон. Нарушението е доказано от обективна страна. Спазени са сроковете за съставяне на акта и издаване на НП, които са със съдържанието по чл. 42 и чл. 57, ал. 1 от ЗАНН. Санкционираното дружество е осъществило състава на установеното административно нарушение, поради което отговорността му е ангажирана законосъобразно. Наложеното наказание по вид и размер е в съответствие с целта на закона, поради което обжалваното наказателно постановление следва да се потвърди, тъй като е законосъобразно.

С оглед изложените съображения приемам, че решение № 734/04. 01. 2018 г. постановено по административнонаказателно № 1336/2017г. по описа на Районен съд Перник, с което е отменено наказателно постановление № F293222 от 27. 04. 2017 година на заместник – директора на ТД на НАП София, е незаконосъобразно и следваше да се отмени, а наказателното постановление - да се потвърди.

СЪДИЯ: