Р Е Ш Е Н И Е

№217

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

гр. Перник, 17.05.2018 г.

Административен съд - Перник, касационен състав, в публично съдебно заседание на двадесет и пети април през две хиляди и осемнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВАЙЛО ИВАНОВ

ЧЛЕНОВЕ: СЛАВА ГЕОРГИЕВА

ЛЮБОМИР ЛУКАНОВ

при секретаря А. М. и в присъствието на представител на Окръжна прокуратура – Перник, прокурор Галина Антова, като разгледа докладваното от съдия Георгиева КАНД № 201 по описа на съда за 2018 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 63, ал. 1, изр. 2 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).

Образувано е по касационна жалба на Териториална дирекция на Национална агенция за приходите (ТД на НАП)-София, с процесуалното представителство на гл. ю. к. Милена Кирилова, против решение № 57 от 12.02.2018г. на Районен съд–Перник, постановено по АНД № 18 по описа на съда за 2018г.

С обжалвания съдебен акт е отменено наказателно постановление (НП) № 0333602/24.10.2017г. на Заместник-директор на ТД на НАП – София, с което на ЕТ „***“, ЕИК ************, седалище и адрес на управление гр. ***, ул. „***“ № ***, представлявано от Д. Д. Д., на основание чл. 83, ал. 1 от ЗАНН във вр. с чл. 185, ал. 2 от Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС) във вр. с чл. 33, ал. 1 от Наредба №Н-18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства, издадена на основание чл. 118, ал. 4 от ЗДДС (по-нататък Наредба №Н-18/13.12.2006 г.), е наложена имуществена санкция в размер на 3 000 (три хиляди) лева.

Касаторът твърди, че решението на районния съд е незаконосъобразно. Оплакванията в жалбата съдът квалифицира по чл. 348, ал. 1, т. 1 и 2 от Наказателнопроцесуалния кодекс (НПК) във вр. с чл. 63, ал. 1, изр. 2 от ЗАНН – постановен съдебен акт в нарушение на материалния закон и допуснато съществено нарушение на процесуални правила. Иска се отмяна на решението на районния съд и потвърждаване на наказателното постановление. В подкрепа на твърденията на касатора не са представени писмени доказателства.

В съдебно заседание касаторът, редовно призован, за представител изпраща гл. ю. к. Милена Кирилова. Поддържа жалбата и пледира същата да се уважи.

Ответникът по жалбата, ЕТ „***“, гр. ***, редовно уведомен за касационната жалба, депозира писмено възражение срещу жалбата. В съдебно заседание, редовно призован, се представлява от Д. Д. Поддържа възражението си срещу жалбата и моли решението на районния съд да бъде оставено в сила.

Представителят на Окръжна прокуратура – Перник предлага съдебният акт да бъде оставен в сила.

Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок, от страна в производството по делото пред първа съдебна инстанция, за която решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

С НП № 0333602/24.10.2017г. Заместник-директор при ТД на НАП – София, на основание чл. 83, ал. 1 от ЗАНН във вр. с чл. 185, ал. 2 от ЗДДС е наложил на ЕТ „***“, гр. *** имуществена санкция в размер на 3 000 (три хиляди) лева затова, че на 13.09.2017г. в 12:00 часа в търговски обект по смисъла на §1, т. 41 от ДР на ЗДДС – бистро, находящ се в гр. Перник, ж.к. „***“ до бл. ***, стопанисван от ЕТ „***“, във фискалното устройство (ФУ), монтирано в обекта и въведено в експлоатация (модел „Datecs DP – 25 KL”, ИН на ФУ DT 489665 и ИН на фискалната памет (ФП) 02644176), притежаващо функциите „служебно въведени суми“ и „служебно изведени суми“, видно от дневен финансов отчет, е разчетена касова наличност за дата 13.09.2017г. и към момента на проверката в размер на 0.00 лв. при установена, съгласно изготвен опис на парите в касата, фактическа касова наличност в размер на 22.60 лв. Установената разлика между касова и фактическа наличност в обекта е в размер на 22.60 лв., поради невъвеждане на пари в касата посредством операцията „служебно въведени суми“ е квалифицирано като неизпълнение на задължението по чл. 33, ал. 1 от Наредба №Н-18/13.12.2006г., издадена на основание чл. 118, ал. 4 от ЗДДС.

Наказателното постановление е обжалвано пред Районен съд–Перник. Спорът е разгледан в производството по АНД № 18 по описа на съда за 2018г. като наказателното постановление е отменено. За да постанови този резултат районният съд е приел за установено от фактическа страна, че на посочената дата, длъжностни лица при касатора извършили проверка на търговски обект – бистро, находящо се в гр. Перник, кв. „***“, стопанисван от едноличния търговец, при която било установено, че дневния оборот е в размер на 0лева, а фактическата касова наличност е в размер на 22.60лв. От правна страна съдът е приел, че нарушението не е безспорно доказано, тъй като от една страна не е подвадена сума от 2.60лв., за която не била издадена касова бележка и за която е издаден друг акт и друго НП. Приел е още, че е налице смесване на два предмета, на две нарушения регламентирани в ЗДДС, с което е допуснато съществено процесуално нарушение на процесуалните правила. Освен това липсва пълно и точно описание нарушението, което не дава възможност за преценка правилно ли е приложена санкционната норма, на основание на която е реализирана отговорността на нарушителя. Допуснатото съществено процесуално нарушение е довело до ограничаване правото на защита на нарушителя, поради което незаконосъобразно е била ангажирана имуществената отговорност на дружеството - жалбоподател. С тези доводи наказателното постановление е отменено.

Решението е правилно.

Съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, касационният съд обсъжда само посочените в жалбата пороци на решението, като за правилното приложение на материалния закон следи служебно (чл. 218, ал. 2, предл. 2 от АПК).

Установеното при проверката е квалифицирано като нарушение на чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г., съгласно който извън случаите на продажби, всяка промяна на касовата наличност (начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата) на ФУ се регистрира във ФУ чрез операциите "служебно въведени" или "служебно изведени" суми. Същевременно отговорността на касатора е ангажирана на основание разпоредбата на чл. 185, ал. 2 от ЗДДС, която предвижда глоба или имуществена санкция в размер от 3000.00 лева до 10 000.00 лева за едноличен търговец или юридическо лице, което извърши или допусне извършването на нарушение на чл. 118 от ЗДДС или на нормативен акт по неговото прилагане, извън случаите по чл. 185, ал. 1 от ЗДДС. Последната пък предвижда имуществена санкция от 500.00 лева до 2000.00 лева за едноличен търговец или юридическо лице, което не издаде документ по чл. 118, ал. 1. Съгласно изречение второ на чл. 185, ал. 2 от ЗДДС, когато нарушението не води до неотразяване на приходи, се налагат санкциите по ал. 1.

Анализа на чл. 185, ал. 1 от ЗДДС и чл. 185, ал. 2 от ЗДДС налага извод, че за да се наложи на юридическо лице или едноличен търговец имуществена санкция в размерите по чл. 185, ал. 2, изр.1 от ЗДДС, следва нарушението да е довело до неотразяване на приходи - факт, което е елемент от фактическия състав на нарушението и който подлежи на установяване и доказване от наказващия орган. Наличието на такива не трябва да се предполага, а трябва да бъде доказано по безспорен начин.

В настоящия случай административно-наказващия орган е приел, че разликата се дължи на "служебно въведени" или "служебно изведени суми", а не е резултат от неотразени продажби. Фактът дали нарушението води или не до неотразяване на приходи се явява определящ границите и размера на наказуемостта, а същият е неустановен/непосочен, съответно непредявен с АУАН. Вписването за пръв път в НП-то и позоваването само на неотразени приходи не е достатъчно за доказване на извършеното нарушение. Действително е налице единствено твърдение на наказващия орган, че след като разликата е положителна, то е налице приход, който не е бил отразен по реда на Наредбата. Този извод на административно-наказващия орган е в противоречие с материалния закон. По аргумент на чл. 185, ал. 2, изр.2 от ЗДДС, след като не е доказано, че нарушението е довело до неотразяване на приходи, то не е налице основание за налагане на санкцията по чл. 185, ал. 2 от ЗДДС, която от своя страна не съответства на вменената за нарушена правна норма на чл. 33, ал. 1 от Наредба №Н-18/13.12.2006г.. В тази връзка и изхождайки и от свидетелските показания на Григорова и Велчева /стр. 34/, които свидетелстват за друго извършено административно нарушение свързано с неиздаване на фиксален бон и невключен касов апарат, а не с предявеното обвинение, не спомагат да се докаже предявеното обвинение. По изложените съображения, наказателното постановление се явява издадено в нарушение на материалния закон и процесуалните правила. Като го е отменил районния съд е постановил правилен съдебен акт, който ще бъде оставен в сила.

Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо във вр. с чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, касационен състав на Административен съд – Перник

Р Е Ш И:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 57 от 12.02.2018г. на Районен съд – Перник, постановено по АНД № 18 по описа на съда за 2018г.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/

ЧЛЕНОВЕ: 1./п/

2./п/