Р Е Ш Е Н И Е

№218

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

гр. Перник, 17.05.2018 г.

Административен съд - Перник, касационен състав, в публично съдебно заседание на двадесет и пети април през две хиляди и осемнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВАЙЛО ИВАНОВ

ЧЛЕНОВЕ: СЛАВА ГЕОРГИЕВА

ЛЮБОМИР ЛУКАНОВ

при секретаря А. М. и в присъствието на представител на Окръжна прокуратура – Перник, прокурор Галина Антова, като разгледа докладваното от съдия Георгиева КАНД № 210 по описа на съда за 2018 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 63, ал. 1, изр. 2 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).

Образувано е по касационна жалба на „***“ ЕООД, ЕИК ***********, седалище и адрес на управление гр. Радомир, пл. *** №***, с управител и едноличен собственик на капитала А. Д. Б. против решение № 18 от 07.02.2018г. на Районен съд–Перник, постановено по АНД № 1996 по описа на съда за 2017г.

С обжалвания съдебен акт е потвърдено наказателно постановление (НП) № F331683/28.09.2017г. на Заместник-директор на ТД на НАП – София, с което на „***“ ЕООД, гр. Радомир, на основание чл. 83, ал. 1 от ЗАНН във вр. с чл. 180, ал. 2 във вр. с чл. 180, ал. 1 от Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС) за неизпълнение на задължението по чл. 86, ал. 1 от ЗДДС, е наложена имуществена санкция в размер на 5 369.70 лв. (пет хиляди триста шестдесет и девет лева и седемдесет стотинки).

В жалбата се твърди, че решението на районния съд е незаконосъобразно, като постановено при съществени процесуални нарушения и в нарушение на материалния закон. По същество се излагат доводи за липса на мотиви в атакувания съдебен акт, за неправилно изводи на районния съд за процесуална законосъобразност на проведеното административнонаказателно производство що се отнася до съдържанието на акта и НП предвид разпоредбите на чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН, до изискването за вписване в акт и НП на нарушените законови разпоредби и конкретно липса на пълнота на разпоредбата на чл. 86, ал. 1 от ЗДДС. Излагат се доводи за неправилно изчислен размер на дължимия данък. В допълнение към жалбата се сочи още и неустановеност в производството кога е достигнат облагаемия оборот, има ли акт за регистрация и от кой момент дружеството е регистрирано, кой е „моментът“ на извършване на нарушението. От касационния съд се иска да отмени решението на първата съдебна инстанция и да реши делото по същество, като отмени процесното наказателно постановление.

В съдебно заседание касаторът, редовно призован, се представлява адв. Б.Б.,***. Поддържа жалбата и пледира същата да се уважи.

Ответникът по жалбата, ТД на НАП–София за представител изпраща гл. ю. к. М. К.. Възразява срещу жалбата и моли решението на районния съд да се остави в сила.

Представителят на Окръжна прокуратура–Перник счита касационната жалба за неоснователна. Предлага решението на районния съд да се остави в сила.

Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок, от страна в производството по делото пред първа съдебна инстанция, за която решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

В пределите на касационната проверка по чл. 218, ал. 2 от АПК и във връзка с релевираните в жалбите касационни основания съдът намира решението на районния съд за валидно и допустимо, като постановено от компетентен съд в предвидената от закона форма, по допустима жалба.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

Съображенията за това са следните:

С НП №F331683/28.09.2017г г. Заместник-директор на ТД на НАП – София, е наложил на „***“ ЕООД, гр. Радомир, на основание чл. 83, ал. 1 от ЗАНН във вр. с чл. 180, ал. 2 във вр. с чл. 180, ал. 1 от ЗДДС имуществена санкция в размер на 5 369.70 лв. (пет хиляди триста шестдесет и девет лева и седемдесет стотинки) затова, че дружеството (достигнало облагаем оборот по смисъла на чл. 96, ал. 2 от ЗДДС в размер на 50 566.52 лв. за периода от 01.03.2015г. до 29.02.2016г., но неподало заявление за регистрация в срок до 14.03.2016г., а подало заявление за регистрация на 09.11.2016г., регистрирано с акт за регистрация по ЗДДС, считано от 30.11.2016г.) не е начислило данък в размер на 5 369.70 лв. върху облагаемия оборот за периода от 28.03.2016 г. (датата, на която е следвало да се издаде акт за регистрация по ЗДДС, ако дружеството е подало в срок заявление за регистрация) до 30.11.2016г. (датата на връчване на акта за регистрация по ЗДДС), оборот, определен на основание чл. 102, ал. 3, т. 1 от ЗДДС, който оборот е 32 218 лв. (формиран от търговия на дребно и от отдаване под наем на собствени имоти – търговски обекти). Установеното е квалифицирано като неизпълнено задължение по чл. 86, ал. 1 от ЗДДС.

Наказателното постановление е обжалвано пред Районен съд–Перник. Спорът е разгледан в производството по АНД № 1996 по описа на съда за 2017г. Районният съд, след събиране и преценка на доказателствата, относими към спора е потвърдил процесното наказателно постановление с мотиви за процесуално законосъобразно административнонаказателно производство, безспорно установено, като доказано, неизпълнение именно на процесното задължение и от наказаното дружество и правилно приложен от наказващия орган материален закон.

Решението е неправилно.

Съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, касационният съд обсъжда само посочените в жалбата пороци на решението, като за правилното приложение на материалния закон следи служебно (чл. 218, ал. 2, предл. 2 от АПК).

Настоящият състав намира за основателни възраженията свързани с допуснати процесуални нарушения, които не са разгледани и отчетени от първоинстанционния състав. В производството по издаване на НП се установява допуснато съществено процесуално нарушение, неотстранимо в процесния случай в съдебна фаза, което е рефлектирало и върху правилността на решението на районния съд. Това е така, защото нито в акта и НП, както и от всички останали доказателства, част и от административнонаказателната преписка, не е установена, съответно посочена, нито установима, датата на извършване на процесното нарушение.

Съгласно разпоредбата на чл. 57, ал. 1, т. 5 от ЗАНН наказателното постановление трябва да съдържа в обстоятелствената си част дата на извършване на нарушението. Със същото съдържание е разпоредбата на чл. 42, т. 3 от ЗАНН по отношение съдържанието на акта за установяване на нарушението. Актосъставителят, съответно наказващият орган, са посочили кога е установено нарушението, какъв е бил срокът за подаване на заявление за регистрация по ЗДДС, както и периодът, за който „***“ ЕООД не е начислило ДДС. В акта и НП обаче не е посочена конкретна дата, до която дружеството е следвало да начисли ДДС, съответно коя е датата на извършване на процесното административно нарушение. Изискването на процесуалния закон за посочване на дата не е самоцел. Същото е във връзка с извършвания съдебен контрол за процесуална и материална законосъобразност на административнонаказателното производство, тъй като само в случай на посочена дата на извършване на нарушението е възможна проверката относно спазване на едногодишния срок по чл. 34, ал. 1, изр. 2, предл. 2 от ЗАНН, съобразяване на абсолютния давностен срок по чл. 81, ал. 3 във вр. с чл. 80, ал. 5 от Наказателния кодекс (НК), приложим в административнонаказателните производства връзка с разпоредбата на чл. 11 на ЗАНН (вж. ТП №1 на ВАС и ВКС от 27.02.2015г. по ТД №1/2014 г.), както и проверката за приложимия към конкретното нарушение материален закон (арг. от чл. 3, ал. 1 във вр. с ал. 2 на ЗАНН). Изпълнителното деяние по чл. 180, ал. 1 от ЗДДС е осъществимо чрез бездействие, а срокът, в който регистрираното лице трябва да изпълни задължението си е елемент от фактическия състав на нарушението, като е недопустимо той да се извежда по тълкувателен път от цитираните от наказващия орган правни норми. Датата на извършване на нарушението е от съществено значение с оглед изчисляването на предвидените от законодателя давностни срокове за съставяне на АУАН, а от нея и зависи и коя е приложимата санкционна норма, общата норма на чл. 180, ал. 1 от ЗДДС или привилегированите норми на чл. 180, ал. 3 или ал. 4 от ЗДДС. В тези норми са предвидени различни размери на санкциите, които следва да наложат на нарушителите, в зависимост от това дали въобще не са начислили ДДС или това е сторено в срок до 6 месеца или не по-късно от 18 месеца от края на месеца, в който данъка е следвало да бъде начислен. С оглед на това непосочването на датата на извършване на нарушението представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което води до незаконосъобразност на наказателното постановление, без да е необходимо да се разглежда спора по същество.

Отделно от това, първоинстанционният съд не е изследвал и не е извел изводи относно начина на определяне на данъчното задължение и съответно размерът на наложената имуществена санкция. Настоящият състав е в невъзможност да провери как е определен размерът на имуществената санкция, която съгласно разпоредбата на чл. 180, ал. 2 от ЗДДС във вр. с ал. 1 на с. чл. е в размер на дължимия данък. Нито от обстоятелствените части на акта и НП, нито от доказателствата, обосновали ангажирането на административнонаказателна отговорност, става ясно кои и колко са конкретно доставките, от които е образуван този оборот и кога е извършена всяка от тях. Посочени са единствено номера на фактури (протокол л. 17 от делото), както и е описан реализиран оборот от търговия на дребно в общ размер на 27 275.50 лв. В тази връзка настоящия състав приема, че протоколът не може да замести ревизионния акт, с който именно, съгласно разпоредбата на чл. 102, ал. 4 (сега ал. 5) от ЗДДС, се определят задълженията по ал. 3 и 4 на с. чл. Наказателното постановление се позовава именно на разпоредбата на чл. 102, ал. 3, т. 1 от ЗДДС като липсват доказателства, от които да се установи, че това задължение е определено с ревизионен акт по реда на ДОПК. Поради това посочения като дължим за начисляване данък, който на свой ред се явява размерът на наложената имуществена санкция не е определен и не е установен по съответния ред, което води след себе си и недоказаност на предявеното обвинение.

В неразривна връзка с изложеното по-горе и във връзка с доказателствата, съдържащи се в делото, не става ясно и каква е възприетата от административно наказващия орган методика за изчисляването на данъка, обосновал размера на санкцията. Недопустимо е посредством тълкуване да се определя начинът на изчисляване на ДДС, съответно размерът на санкцията. Но, дори да се приеме, че данъкът е изчислен на основание посочения в протокола (л. 15 от делото), акта и НП реализиран облагаем оборот от 32 218.18 лв. за периода 28.03.2016г. до 30.11.2016г., то 20% върху тази сума е ДДС в размер различен от наложената санкция с процесното наказателно постановление.

Като е стигнал до изводи различни от изложените първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него да се постанови друго, с което да се отмени обжалваното наказателно постановление.

Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ във вр. с чл. 221, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, касационен състав на Административен съд – Перник

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ решение № 18 от 07.02.2018г. на Районен съд–Перник, постановено по АНД № 1996 по описа на съда за 2017г., КАТО ВМЕСТО НЕГО:

ОТМЕНЯ наказателно постановление № F331683/28.09.2017 г. на Заместник-директор на ТД на НАП–София, с което на „***“ ЕООД, гр. Радомир, на основание чл. 83, ал. 1 от ЗАНН във вр. с чл. 180, ал. 2 във вр. с чл. 180, ал. 1 от Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС) за неизпълнение на задължението по чл. 86, ал. 1 от ЗДДС, е наложена имуществена санкция в размер на 5 369.70 лв. (пет хиляди триста шестдесет и девет лева и седемдесет стотинки).

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/

ЧЛЕНОВЕ: 1./п/

2./п/