Р Е Ш E Н И Е

№ 299

 

Гр. Перник, 17.07.2018 година

 

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

Административен съд – Перник, в публично съдебно заседание проведено на шестнадесети юли през две хиляди и осемнадесета година, в състав:

        Съдия: Ивайло Иванов

 

при съдебния секретар Теодора Маринкова, като разгледа докладваното от съдия Ивайло Иванов административно дело № 359 по описа на съда за 2018 година, за да се произнесе взе предвид следното: 

 

Производството е по реда на чл. 46, ал. 1 от Закона за чужденците в Република България /ЗЧРБ/, във връзка с чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на А.М., роден на *** година, гражданин на ***, ЛНЧ **********, понастоящем настанен в гр. София, ***, чрез адвокат М.Д. ***, с адрес ***, моб. тел. ***против Заповед № УРИ 313з–997 от 12.06.2018 година на Директора на Областна дирекция на МВР Перник, с която на жалбоподателя е наложена принудителна административна мярка по чл. 39а, ал. 1, т. 2 от ЗЧРБ „Връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“ с разрешение за пребиваване № 700982561 – обявен за невалиден.

Жалбоподателят оспорва така наложената ПАМ по съображения за неправилно приложение на материалния закон и несъответствие с целта му. Конкретно сочи, че макар формално да са били налице предпоставките по чл. 39а, ал. 1, т. 2 от ЗЧРБ, ПАМ не е съобразена с разпоредбата на                чл. 44, ал. 1 от ЗЧРБ, преценката по която е свързана със спазването на правата на човека и основните свободи и не се изключва при налагане на ПАМ в условия на обвързана компетентност. Моли съда да отмени оспорената заповед.

В проведеното съдебно заседание на 16.07.2018 година жалбоподателя редовно призован се явява лично и се представлява от адвокат М.Д. ***, която поддържа жалбата и излага подробни съображения за незаконосъобразност на оспорената заповед. Моли съда да отмени обжалвания административен акт.

В проведеното съдебно заседание на 16.07.2018 година ответникът – директорът на ОДМВР Перник редовно призован не се явява, представлява се от процесуалния си представител главен юрисконсулт ***, която оспорва жалбата, като неоснователна по подробно изложени съображения. Счита, че от събраните по делото доказателства безспорно се установява, че административният орган е изпълнил задълженията, вменени му с чл. 42 от ЗЧРБ, изследвал е дали са налице връзки, колко време е пребивавало лицето, както и че същото не е студент. Моли съда да отхвърли жалбата като неоснователна.

Административен съд – Перник, в настоящия съдебен състав, след като обсъди доводите на страните и прецени по реда на чл. 235, ал. 2 от Гражданския процесуален кодекс /ГПК/, във връзка с чл. 144 от АПК приобщените по делото писмени доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:

Видно от представената справка за чужденец – АЕС „ЕРЧ“ се установява, че настоящия жалбоподателя А.М. е гражданин на ***, роден е на *** година, притежава пакистански паспорт № ***, валиден до 07.06.2021 година. В Република България на основание чл. 24в, ал. 1 от ЗЧРБ жалбоподателят е имал статут на продължително пребиваващ чужденец – до 31.10.2018 година, ЛНЧ **********, регистриран на адрес – гр. Русе,                                   ***.

В проведеното съдебно заседание на 16.07.2018 година е представено свидетелство за успешно завършен подготвителен курс за специализирана и езикова подготовка по български език, издадено от Русенки университет „Ангел Кънчев“, както и заявление от 14.06.2018 година за възстановяване на студентските права на жалбоподателя.

Със Заповед № 5373 ПАМ – 9 от 30.04.2018 година директора на ОДМВР Русе на основание чл. 44, ал. 1, във връзка с чл. 39а, т. 1, във връзка с чл. 40, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 24в, ал. 1 от ЗЧРБ е приложил принудителна административна мярка „Отнемане на правото на пребиваване в Република България“ спрямо чужденеца. В издадената заповедта е установено, че настоящия жалбоподател с обявен адрес                 / гр. Русе, ***/ с разрешен статут на продължително пребиваващ – студент в ***е с променен студентски статут – отписан от университета, поради което му е наложена ПАМ. В издадената заповед е определен 30 дневен срок за доброволно напускане на страната.

С Докладна записка УРИ 5373р-721 от 08.05.2018 година, относно връчване на съобщение е установено, че жалбоподателя не е установен на посочения адрес за пребиваване, като от проведен разговор с домакина Десислава Борисова е установено, че е освободил стаята в началото на месец декември 2017 година и не знае новия му адрес. Данни за жалбоподателя е дал и пакистанския гражданин ***, който не е знаел адреса и телефона на жалбоподателя. Наред с това е установено, че жалбоподателя е с последно влизане в Република България на 21.03.2018 година през ГКПП „Аерогара София“, като няма регистрирано излизане.

С Протокол № УРИ5373р-723 от 08.05.2018 година се установява, че на 04.05.2018 година на основание чл. 61, ал. 3 от АПК е обявено съобщение за наложена ПАМ по ЗЧРБ на таблото в сградата на ОДМВР Русе. Съобщението е снето от таблото на 22.05.2018 година.

От приетото Предложение № УРИ 313р-6922 от 12.06.2018 година, относно издаване на заповед за налагане на ПАМ по чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ „Връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“ се установява, че на 12.06.2018 година служители на Първо РУ Перник при изпълнение на дейност по охрана на обществения ред на ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ извършили проверка на жалбоподателя и неговия съгражданин А. Иртца, при която констатирали, че двамата са със статут на „Отнето продължително пребиваване на чужденец“ с влезли в сила заповеди на директора на ОДМВР Русе. Установено е, че жалбоподателя е търсен на посочения адрес в гр. Русе, но не е намерен. При извършената проверка жалбоподателя не е представил национален документ за самоличност, както и от информационните системи на МВР е установено, че Разрешение за пребиваване № 700982561 е обявено за невалидно. Жалбоподателят е заявил на проверяващия орган, че е дошъл в гр. Перник на разходка, както и че на може да плаща таксата за обучение в Русенския университет, тъй като е много висока и иска да се обучава в               гр. София, като все още е адресно регистриран в гр. Русе. С издаденото предложение началника на група „Миграция“ е предложил на директора на ОДМВР Перник на основание чл. 44, ал. 1 и чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ да издаде заповед за ПАМ ЗЧРБ „Връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“.

Въз основа на така изготвеното предложение, директорът на ОДМВР Перник е издал Заповед № УРИ-313з-997 от 12.06.2018 година, с която на основание чл. 39а, ал. 1, т. 2 от ЗЧРБ /предмет на съдебен контрол/ е наложил принудителна административна мярка „Връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“ за това, че пребивава незаконно и не е напуснал страната до изтичане на разрешения му, тъй като Разрешение за пребиваване № 700982561 е обявено за невалидно. Заповедта е съобщена на адресата на 12.06.2018 година.

При така установените факти, настоящият състав на Административен съд – Перник, като извърши по реда на чл. 168, ал. 1 от АПК цялостна проверка за законосъобразността на оспорения индивидуален административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК, достигна до следните правни изводи:

Жалбата е подадена от надлежна страна, адресатът на оспорената заповед за налагане на ПАМ, в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 46, ал. 1 от ЗЧРБ, поради което е допустима.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Общите стандарти и процедури, приложими в държавите членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни са уредени в Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2008 година. Както следва от съображение (2) към нея, целта е да се установи ефективна политика за извеждане и репатриране, основана на общи норми, с цел съответните лица да бъдат връщани по хуманен начин и при пълно зачитане на техните основни права и на тяхното достойнство. Така, както произтича от нейното заглавие и от член 1 от нея, Директива 2008/115 установява „общи стандарти и процедури“, които следва да се прилагат от всяка държава членка при връщането на незаконно пребиваващи граждани на трети страни -  Решения El Dridi, C-61/11 PPU, т.31 и 32, Arslan, C-534/11, EU:C:2013:343, т.42 и Pham, C-474/13, EU:C:2014:2096, т. 20. Според съображение (6), държавите членки следва да следят за това прекратяването на незаконния престой на граждани на трети страни да се извършва по справедлива и прозрачна процедура. В съответствие с общите принципи на законодателството на ЕС, решенията съгласно директивата, следва да се вземат индивидуално и въз основа на обективни критерии, което означава, че незаконният престой не следва да е единственото обстоятелство, което следва да се взема предвид.

Според съображение (10), когато няма основания да се счита, че постигането на целта на процедурата за връщане би било възпрепятствано, следва да се отдава предпочитание на доброволното връщане спрямо принудителното връщане, като се определи срок за доброволно напускане. Освен това от съображение (13) следва, че използването на принудителни мерки следва да бъде изрично подчинено на принципите на пропорционалност и ефективност на предприеманите мерки и преследваните цели. Следва да се зачитат и основните права и принципи, признати от Хартата на основните права на Европейския съюз – съображение 24.

Съгласно дефинициите в чл. 3 от Директива 2008/115 „гражданин на трета страна“ е всяко лице, което не е гражданин на Съюза по смисъла на чл. 17, § 1 от Договора и което не се ползва от общностното право на свободно движение, както е определено в чл. 2, точка 5 от Кодекса за шенгенските граници – § 1 „незаконен престой“ е всяко присъствие на територията на държава членка на гражданин на трета страна, което не отговаря или е престанал да отговаря на условията за влизане, изложени в чл. 5 от Кодекса на шенгенските граници, или на други условия за влизане, престой или пребиваване в тази държава членка – § 2 „връщане“ е процесът на връщане на гражданин на трета страна при доброволно или принудително изпълнение на задължението за връщане в неговата страна на произход или страна на транзитно преминаване в съответствие със споразумения на Общността или двустранни споразумения за обратно приемане или други договорености, или трета страна, в която гражданинът на трета страна доброволно решава да се върне и в която ще бъде приет –  § 3 „решение за връщане“ е административно или съдебно решение или друг акт, което определя или обявява за незаконен престоя на гражданин на трета страна и налага или постановява задължение за връщане – § 4 „уязвими лица“ означава малолетни или непълнолетни лица, непридружени малолетни и непълнолетни лица, лица с увреждания, възрастни хора, бременни жени, самотни родители с малолетни или непълнолетни деца и лица, които са били подложени на мъчения, изнасилване или други сериозни форми на психическо, физическо или сексуално насилие – § 9.

Съгласно чл. 6, § 1 от Директива 2008/115, държавите членки издават решение за връщане на всеки гражданин на трета страна, който е в незаконен престой на тяхна територия, без да се засягат изключенията, посочени в § 2 – § 5.

Според чл. 6, § 5 от Директива 200/115, ако по отношение на гражданин на трета страна, който е в незаконен престой на територията на държава членка е образувана процедура за подновяване на разрешение за пребиваване или на друго разрешение, предоставящо право на престой, държавата членка разглежда възможността да се въздържи от издаване на решение за връщане до приключване на процедурата, без да се засяга § 6

В глава ІII от Директива 2008/115, озаглавена „Процедурни гаранции“, се определят изискванията за форма, на които трябва да отговарят решенията за връщане, и евентуално решенията за забрана за влизане и решенията за извеждане, които по – специално трябва да се издават в писмена форма и да бъдат мотивирани, и задължава държавите членки да осигурят ефективни правни средства за защита срещу тези решения. На национално ниво разпоредбите на Директива 2008/115 са транспонирани със Закона за чужденците в Република България.

Съгласно чл. 23, ал. 1 от ЗЧРБ, чужденците пребивават в Република България: 1/ краткосрочно – до 90 дни в рамките на всеки 180 – дневен период от датата на влизането в страната; 2/ продължително – с разрешен срок до една година; 3/ дългосрочно – с разрешен първоначален срок 5 години и възможност за подновяване след подадено заявление;                              4/ постоянно – с разрешен неопределен срок. В разпоредбата на чл. 24в,    ал. 1 от ЗЧРБ, разрешение за продължително пребиваване могат да получат и чужденците, които притежават виза по чл. 15, ал. 1 и са приети за редовно обучение във висше училище, ученици, приети на територията на страната за обучение в средната степен на образование в рамките на програма за обмен или като стажанти без възнаграждение. А съгласно                  чл. 34 от ЗЧРБ всеки чужденец е длъжен да напусне страната до изтичане на разрешения срок на пребиваване.

Законодателят в нормата на чл. 39а, ал. 1, т. 2 от ЗЧРБ е определил една от принудителните административни мерки, налагани на чужденците по този закон, която е „Връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“, като същата се налага когато чужденецът не напусне страната до изтичане на разрешения му срок или в сроковете по чл. 39б – чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ. Принудителните административни мерки се налагат със заповеди на председателя на Държавна агенция „Национална сигурност“, директорите на главните дирекции „Национална полиция“, „Гранична полиция“ и „Борба с организираната престъпност“, директорите на Столичната и областните дирекции, директора на дирекция „Миграция“, директорите на регионалните дирекции „Гранична полиция“ на Министерството на вътрешните работи или на оправомощени от тях длъжностни лица. При налагане на принудителните административни мерки компетентните органи отчитат продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Република България, категориите уязвими лица, наличието на производства по Закона за убежището и бежанците или производства за подновяване на разрешение за пребиваване или друго разрешение, предоставящо право на пребиваване, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето – чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ.

В настоящия случай от събраните по делото доказателства безспорно се установява, че жалбоподателят е „Гражданин на трета страна“ по смисъла на чл. 3, § 1 от Директива 2008/115/ЕО, който след влизане в сила на Заповед № 5373 ПАМ – 9 от 30.04.2018 година на директора на ОДМВР Русе на основание чл. 44, ал. 1, във връзка с чл. 39а, т. 1, във връзка с                  чл. 40, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 24в, ал. 1 от ЗЧРБ, с която е приложена принудителна административна мярка „Отнемане на правото на пребиваване в Република България“ спрямо чужденеца не е имал разрешение за продължително пребиваване, като на основание чл. 24в, ал. 1 от ЗЧРБ се е намирал в „Незаконен престой“, обявен за такъв с оспорената Заповед № УРИ-313з-997 от 12.06.2018 година на директора на ОДМВР Перник. Последната без съмнение е акт за „Връщане“ по смисъла на чл. 3, § 3 от Директива 2008/115/ЕО, поради което нейната законосъобразност следва да бъде преценявана в контекста на общите стандарти и процедури, установени с Директивата за връщане, както и на националните правила, уреждащи правото на защита на гражданите на трети страни, при зачитане на принципите на равностойност и ефективност. В конкретния случай действително жалбоподателят е имал разрешен престой със срок до 31.10.2018 година, който срок на пребиваване е отнет със Заповед № 5373 ПАМ – 9 от 30.04.2018 година директора на ОДМВР Русе /ПАМ „Отнемане на правото на пребиваване в Република България“/ и която заповед безспорно не е обжалвана и е влязла в законна сила, както и не е напуснал страната до момента на издаване на процесната заповед.

Безспорно е установено, че и към момента на издаване на оспорената заповедта 12.06.2018 година жалбоподателят не е инициирал нова процедура по подновяване на статута си на пребиваване на територията на Република България. Липсват данни, а и от жалбоподателя не се твърди, че по отношение на него са налице основания, обосноваващи приложението на забраната за връщане по чл. 5 от Директива 2008/115. С оглед изложеното и при липсата на основание за въздържане по смисъла на чл. 1, § 5 от Директива 2008/115, както и за „Забрана за връщане“, към момента на издаване на процесната заповед, формално е било налице основанието по чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ за налагане на ПАМ „Връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“.

Оспорената заповедта е издадена от компетентен орган по смисъла на чл. 44, ал. 1 от ЗЧРБ – директорът на ОДМВР Перник, отговаря на изискванията за форма по смисъла на чл. 12, § 1 от Директивата, като в тази връзка мотивите към заповедта се извличат недвусмислено от предложението на началника на група „Миграция“ с рег. № УРИ.313р-6922 от 12.06.2018 година. Същите по ясен и недвусмислен начин излагат съображенията на административния орган, като дават възможност на засегнатото лице да се запознае с основанията за налагане на съответната мярка, а на съда да упражни ефективен съдебен контрол.

В хода на административното производство не са допуснати и процесуални нарушения, водещи до ограничаване правото на защита на лицето.

Съгласно чл. 5 от Директива 2008/115, когато прилагат тази директива, държавите членки следва, от една страна, надлежно да вземат предвид висшите интереси на детето, семейния живот, здравословното състояние на съответния гражданин на трета страна, а от друга страна, да спазват принципа на забраната за връщане, от което следва, че когато възнамерява да приеме решение за връщане, компетентният национален орган непременно трябва да изпълни наложените с член 5 от Директива 2008/115 задължения и да изслуша заинтересованото лице в тази връзка, като му предостави възможност полезно и резултатно да изложи становището си във връзка с незаконността на своя престой и изведени от националното право съображения срещу приемането на решение за връщане. В това отношение заинтересованото лице трябва да сътрудничи на компетентния национален орган по време на изслушването, за да предостави цялата релевантна информация във връзка с личното си и семейно положение, и по – конкретно тази, която може да е довод срещу приемането на решение за връщане – Решение на СЕС по дело Khaled Boudjlida, С-249/13, точки 49, 50, 54 и 55.

В тази връзка следва да се съобрази и обстоятелството, че настоящия жалбоподател не е направил писмени искания и възражения при издаване на оспорената заповед, не е намерен на заявения от него адрес в производството по издаване на Заповед № 5373 ПАМ – 9 от 30.04.2018 година директора на ОДМВР Русе /ПАМ „Отнемане на правото на пребиваване в Република България“/, както и липсват декларирани данни за актуален адрес за връзка в службата за административен контрол на чужденците.

От друга страна административният орган е изпълнил и задължението си по чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ, като видно от Предложение рег. № УРИ-313р-6922 от 12.06.2018 година на началника на група „Миграция“, по отношение на жалбоподателя не е установено производство по Закона за убежището и бежанците, същият е в дееспособна възраст, не спада в категорията „уязвими лица“ по смисъла на чл. 3, § 9 от Директива 2008/115, няма данни за влошено здравословно състояние, ползва се от гражданството на държавата си по произход, удостоверявайки това със съответните документи за задгранично пътуване. Жалбоподателят не е ангажирал доказателства за обратното, поради което така извършената преценка на обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ сочи на правилна интерпретация на данните по преписката, а принципът на пропорционалност спрямо целеният резултат, не изключват прилагането на процесната ПАМ.

Обстоятелството, че жалбоподателят е бил студент в ***Русе, тъй като е отписан е било известно на административния орган, но не е достатъчно за да мотивира неприлагането на чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ. Сравнително краткият срок на пребиваване на жалбоподателя в България /вж.Справка АИС „ЕРЧ“/ - почти една година не предполага прекъсване на социални, семейни и културни връзки с държавата по произход, респ. създаването на трайни такива с Република България, които да се противопоставят на решението за връщане, така, че същото да бъде непропорционално на преследваната легитимна цел с акта по чл. 6, § 1 от Директива 2008/115. Ирелевантно към преценката за законосъобразност на заповедта е обстоятелството, че жалбоподателя е подал заявление за възстановяване на студентските права, както и ще заплати дължимата такса. В случая не съществува пречка жалбоподателя дори след изтичане на срока на разрешеното му продължително пребиваване да инициира нова процедура по уреждане на статута му в Република България, което и към момента няма данни да е сторено.

В тази връзка следва да се посочи, че според постоянната практика на СЕС, след като веднъж бъде установено, че лицето е незаконно пребиваващо, компетентните национални органи трябва, по силата на член 6, параграф 1 от Директива 2008/115, при съобразяване с предвидените в член 6, параграфи 2 – 5 от нея изключения, да приемат решение за връщане – Решение от 28 април 2011 г. по дело El Dridi, C-61/11 PPU, т.35; Решение от 6 декември 2011 г. по дело Achughbabian, С-329/11, т.31; Решение от 5 ноември 2014 г. по дело Mukarubega, С-166/13, т.57.

На последно място напълно неоснователно е възражението за незаконосъобразност на оспорения акт, аргументирано с позоваване на   чл. 39б, ал. 1 ЗЧРБ, според която в заповедта за налагане на ПАМ по                       чл. 39а, ал. 1, т. 2 от ЗЧРБ се определя срок от 7 до 30 дни, в който чужденецът трябва да изпълни доброволно задължението за връщане, какъвто в разглеждания акт не е определен. Нормата урежда процедурата по изпълнение на ограничителната мярка, която процедура не представлява елемент от фактическия състав по налагане на самата ПАМ. Определянето на срок за доброволно изпълнение на заповедта представлява властническо волеизявление на органа, отделно и независимо от волеизявлението за налагане на ПАМ, което се намира във функционална връзка с последното – за да бъде определен срок за доброволно изпълнение на ПАМ, следва да е наложена ПАМ, но неопределянето на срок за доброволно изпълнение не представлява основание за незаконосъобразност на самата ПАМ, доколкото не е елемент от фактическия състав на чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ.

С оглед изложеното и доколкото по отношение на жалбоподателя не се установяват изключенията по чл. 6, параграф 2 – 5 и основания за прилагане на забраната по чл. 5 от Директива 2008/115, директорът на ОДМВР Перник е издал законосъобразна заповед по чл. 39а, ал. 1, т. 2 от ЗЧРБ, поради което подадената жалба следва да бъде отхвърлена, като неоснователна.

Мотивиран от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК настоящия съдебен състав на Административен съд – Перник

 

Р Е Ш И :

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на А.М., роден на *** година, гражданин на ***, ЛНЧ **********, понастоящем настанен в гр. София, ***, против Заповед № УРИ 313з–997 от 12.06.2018 година на Директора на Областна дирекция на МВР Перник, с която на жалбоподателя е наложена принудителна административна мярка по чл. 39а, ал. 1, т. 2 от ЗЧРБ „Връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“, като неоснователна.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред Върховния административен съд на Република България в 14-дневен срок от връчването му на страните.

 

Съдия: